担保理论的几处疑问

　　关键词: 抵押权/物保/人保/优先/代位

　　内容提要: 通说认为:抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利。第三人提供担保物，物保不优先人保。第三人清偿，利害关系人发生代位权，非利害关系人不发生代位权。本文指出:因是否需要补偿抵押物价值减少之不同，抵押权效力之“及于”，包括:含处分效力和次序决定效力;仅有处分效力，不含次序决定效力。无论债务人还是第三人提供担保物，物保均应优先于人保。无论是否有利害关系，第三人清偿均应发生代位权。

　　一、抵押权效力范围

　　通说认为，抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息，抵押物添附后之补偿金、新物、共有份额，抵押物之附属物、从物、从权利。[1]此处之“及于”是什么意思?

　　(一)抵押权效力与孳息

　　《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第64条:“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权。”

　　根据以上规定，发生法定事由后，抵押权人可以抵押物孳息清偿孳息收取费用、主债权利息和主债权。

　　通说认为，抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我国台湾地区《民法典》第863条(抵押权效力及于标的物之范围———天然孳息):“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”第864条(抵押权效力及于标的物之范围———法定孳息):“抵押权之效力，及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人，非以扣押抵押物之事情，通知应清偿法定孳息之义务人，不得与之对抗。”显然，《物权法》和《担保法司法解释》之规定，符合抵押权效力及于抵押物扣押后孳息之通说。那么，此处之“及于”是什么意思呢?

　　抵押是以特定财产，在不移转占有的情况下担保债权，抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物，取得收益。债务人不清偿债务，或发生法定事由，抵押权人可处分抵押物，但因抵押的性质，不能占有抵押物。因此，债务人不清偿债务，或发生法定事由，如抵押权人不处分抵押物，抵押人可继续占有、使用抵押物。这种状态将导致抵押物价值减少，减少之价值转化为抵押物使用之收益，包括抵押物在此期间之孳息。在法理上，在此期间之孳息应作为抵押物价值减少之补偿。为实现这一目的，债务人不清偿债务，或发生法定事由，抵押权人如因客观原因不能立即处分抵押物，可请求法院扣押抵押物，使孳息与抵押人财产分离。在此期间之孳息可充抵孳息收取费用、主债权利息和主债权;如主债权未能全部清偿，抵押权人可处分抵押物，在全部变价所得中优先受偿债权，不应扣除已收取孳息。这意味着，所谓抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息，此处之“及于”，包括对孳息的两种效力:第一，处分效力;第二，次序决定效力。(通称优先受偿效力，不确切。受偿属债权效力，非抵押权效力。抵押权可决定清偿次序，不能受偿。)

　　(二)抵押权效力与添附物

　　《担保法司法解释》第62条:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”

　　抵押物如因添附为第三人所有，第三人应向抵押人给付补偿金。抵押权效力及于补偿金，包括处分效力和次序决定效力。

　　如抵押人为添附后新物所有人，债务人不清偿债务，抵押权对新物之效力，限于处分效力，不含次序决定效力。法理根据是:抵押人以抵押物担保债权，主债权优先受偿范围限于抵押物价值。以添附后新物价值为主债权优先受偿范围，违反当事人意志，对抵押人和债务人的其他债权人不公平。

　　如抵押人为添附后新物共有人，债务人不清偿债务，抵押权人应有权处分共有份额，不能处分添附物，其优先受偿范围，限于共有份额价值。共有份额实为抵押物之转化形态。

　　可见，抵押物发生添附，抵押权效力及于补偿金，包括处分效力和次序决定效力;对添附后新物，有处分效力，无次序决定效力;对抵押人之共有份额，有处分效力和次序决定效力。效力不同，均用一个“及于”，无法反映其中的区别。

　　(三)抵押权效力与附属物

　　民法中之附属物是指建筑物所有人为扩大建筑物之效益，所增建之附属建筑。通说认为:以建筑物为抵押物，抵押权效力及于附属物。[3]如附属物为违章建筑，附属物抵押无效，建筑物抵押生效。[4]然而，抵押权对于抵押后增建之附属物，效力如何?在法理上，为充分实现建筑物价值，抵押权人之处分标的应包括附属物;但附属物非抵押物，抵押权人优先受偿范围应限于抵押物价值，不包括附属物价值。这意味着，抵押权对附属物有处分效力，无次序决定效力。

　　(四)抵押权效力与从物

　　《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此处之“及于”，仅指处分效力还是包括处分效力和次序决定效力不明确。按反对解释，抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得从物。当然，此处之“不及于”，是仅无处分效力，还是无处分效力和次序决定效力，也不明确。

　　为充分实现抵押物价值，抵押权人之处分标的，应包括抵押权设定后新取得之从物，但从物非抵押物，从物价值非抵押权人优先受偿范围。这意味着，抵押权对抵押物之从物应有处分效力，无次序决定效力。

　　有学者认为:抵押权设定后，抵押人取得从物之价值，也应属于抵押权人优先受偿范围，即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力，包括处分效力和次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较，前者对于自己权利应采取保障手段，故法律上自宜优于保护，此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[5]此说违反当事人意志，根据不足。

　　(五)抵押权效力与从权利

　　通说认为，抵押权效力及于从权利[6]，然而，如从权利为抵押人设定抵押权后取得，抵押权效力应包括从权利处分效力，但从权利价值非抵押权人优先受偿范围。设:土地抵押后，如土地所有人取得地役权，债务人不清偿债务，抵押权人可将土地所有权和地役权一起处分，但优先受偿范围限于地役权设定前土地所有权价值。这意味着，抵押权设定后，抵押权对抵押人取得之标的权利之从权利，有处分效力，无次序决定效力。

　　(六)抵押权效力范围之法理冲突

　　可见，所谓抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利，此处之“及于”，含义不同，有两种情况:第一，包含处分效力和次序决定效力;第二，仅有处分效力，无次序决定效力。原因在于:抵押物扣押后之孳息，抵押物因添附而发生之补偿金，须补偿抵押物价值之减少，故抵押权效力包含处分效力和次序决定效力;而抵押物之添附物、附属物、从物、从权利，非抵押人设定之担保物，法律为充分实现抵押物价值，赋予抵押权有处分效力，但其处分价值非优先受偿范围，故抵押权对其无次序决定效力。立法、通说未区分“及于”的两种含义。

　　可以发现，规定抵押权对抵押物之孳息，添附后之补偿金、新物、共有份额，附属物、从物、从权利时，应坚持两条原则:第一，充分实现抵押物价值，保障抵押权之实现;第二，尊重当事人意志，实现意思自治。

　　《担保法》第55条第1款:“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”

　　房屋所有权和土地使用权不可分离，必须一起处分。因此，拍卖抵押房地产时，土地上新增房屋必须一起拍卖，但新增房屋非抵押合同约定之抵押物，不能加入抵押权人优先受偿范围。抵押权人对新增房屋有处分效力，无次序决定效力。《担保法》第55条第1款区分了抵押权的两种效力。

　　立法、通说关于抵押权对抵押物之孳息，添附后之补偿金、新物、共有份额，附属物、从物、从权利的效力的主张，法律逻辑不一致。

　　二、物保应优先于人保

　　物保、保证并存时，两者关系如何，我国法律的规定前后并不一致。

　　《担保法》第28条第1款:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第2款:“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

　　根据《担保法》第28条第1款，既有物保又有保证的“双保债权”，实际上被分成两类:物保债权和保证债权，物保债权即担保物价值内的债权，保证债权是物保债权的剩余债权。债权人必须先行使物保债权，否则，只能行使物保债权的剩余债权，学界称物保优先于人保。《担保法》第28条第2款，体现了物保优先原则。

　　《担保法司法解释》第38条第1款:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任……”

　　据此，“双保债权”被分成两种:一是债务人提供担保物，物保优先;二是第三人提供担保物，物保不优先。《担保法司法解释》修改了《担保法》。

　　《物权法》采用了《担保法司法解释》的上述分类。《物权法》第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　债是特定主体之间的平等法律关系，债权人可受领或请求债务人的特定行为，债务人必须为特定行为。此特定行为称给付。给付虽是债务人之义务，但必须债权人以受领配合方能完成，实际上给付和受领同时完成。物保是以特定财产为债权设定担保，债权人享有担保物权，债务人不为清偿时，担保物权人可直接变价担保物，在变价所得范围内优先受偿，无须债务人以特定行为配合。这意味着，物保人设定物保后，债务人虽然没有完成给付———给付只能与受领同时完成，但在担保物的价值内，已履行给付过程中自己的义务。债务人如另为清偿行为，其实是由于债权人尚未受领，债务人以清偿替代(消灭)物保。物保是已履行义务之未受领给付。通常情况下，债权人之未受领(在物保范围内)或因债权未到期，或因未行使担保物权。因此，如物保债权到期，债权人在物保范围内未获清偿，原因在债权人自己。

　　保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证，保证人向债权人承诺，债务人不清偿债务，且财产强制执行后不足以清偿债务，保证人清偿债务。在连带保证，保证人向债权人承诺，债务人不清偿债务，保证人清偿债务。此处“债务人不清偿债务”，指债务人不为特定行为———给付。如债务人已提供物保，无论物保人是债务人还是第三人，均应视为债务人已履行物保范围内之给付义务，债务到期，债权人未获物保范围内之清偿，是由于债权人未行使担保物权，非债务人不清偿债务，债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务。可见，物保和保证并存时，无论物保人是债务人还是第三人，均应物保优先。

　　物保优先与担保人地位平等是否冲突呢?所谓担保人地位平等，指担保人设定担保时意思自治，设定后均须履行自己的担保义务。各担保人设定的担保义务价值可能有大小，顺位可能有先后，性质也可能有区别，如:保证人的义务是特定行为，物保人的义务是不作为。债权人要求各担保人按其允诺承担各自义务，并非担保人地位不平等，相反，恰恰是担保人地位平等的表现。在法理上，物保优先是债权人、物保人和保证人的共同选择，不仅反映了担保人地位平等，也反映了担保合同双方地位平等。否定物保优先，其实并非主张担保人地位平等，而是主张物保人和保证人清偿资格平等，违反民法意思自治原则。

　　设债务人是物保人，如一般保证，自然物保优先;如连带保证，物保优先是否否定了保证人与债务人的连带责任关系?否。物保优先仅指先实现物保债权，后实现保证债权，不要求先执行债务人全部可执行财产。一般保证人履行债务的前提是债务人无财产清偿债务，连带保证人履行债务的前提是债务人不清偿债务。前文指出，债务人提供担保物，应视为债务人清偿担保物价值内之债务。债权人实现物保债权，未必实现全部债权。债务人除担保财产外，可能还有其他可执行财产。债权人实现物保债权后，不请求法院执行债务人其他可执行财产，而直接请求保证人承担保证债务，其根据正是保证人与债务人的连带保证关系。

　　债权人可同时享有担保物权和保证债权，但担保物权由物保人设定，保证债权由保证人设定。物保债权和保证债权各有顺位和内容。所谓“双保”债权人可任意选择行使物保债权或保证债权，没有法理根据。法律应尊重担保人和保证人的意志，确定物保债权和保证债权的顺位和内容，明确规定物保优先:在物保和保证并存时，无论物保人是债务人还是第三人，债权人均应先行使物保债权;如债权人先行使保证债权，保证人在物保范围内免除债务;担保人履行担保义务后，可向债务人追偿。

　　三、关于担保人代位债权

　　通说认为:第三人清偿，无利害关系者不以赠与为目的，可向债务人追偿，不得代位债权人;有利害关系者可代位债权人，即取得从权利。[7]《日本民法典》第500条【清偿人的法定代位】:“就清偿有正当利益者，因其清偿当然代位债权人。”我国台湾地区《民法典》第312条【第三人清偿之代位权】:“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，得按其限度就债权人之权利，以自己之名义，代位行使。但不得有害于债权人之利益。”我国《担保法司法解释》第38条第1款:“……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。”《物权法》对利害关系人清偿后可否代位债权人未作规定。《物权法》立法机关持反对意见，理由是:第一，违反担保人意志;第二，程序不经济;第三，不公平;第四，难以操作。设为1000万元债权担保，A以600万元房屋抵押， B以200万元设备抵押， C提供保证。债权人要求C履行保证债务。C清偿后，可向A、追偿之数额难以确定。[8]

　　通说认为，无利害关系人清偿债务，可视为无因管理。[9]此说根据不足。无因管理目的是减少本人损害，无利害关系人清偿债务无此目的。

　　第三人可通过债权转让代位债权人，故第三人清偿区分无利害关系和有利害关系，规定前者不可代位债权人，后者可代位债权人，实无必要。

　　前引反对利害关系人清偿取得债权人地位诸理由:第1条，因第三人可通过债权转让取得从权利，根据不足。第2~3条属价值观念不同，根据不足。第4条，可按比例追偿，即:C承担总债权之5/9，A承担总债权之3/9，B承担总债权之1/9.

　　通说认为，无利害关系第三人清偿债务，如债务人异议，债权人拒绝受领，不构成受领迟延;而有利害关系第三人清偿债务，如债务人异议，债权人拒绝受领，构成受领迟延。[10]前一句不难理解，后一句应作说明:

　　第一，保证人清偿:债务人异议，债权人拒绝受领，债权人就保证债务对保证人构成受领迟延，在法理上，应导致保证债务消灭。因债务人异议，债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。

　　第二，物上保证人清偿:债务人异议，债权人拒绝受领，债权人就担保债务对物上保证人构成受领迟延，在法理上，质押人应可请求质押权人(债权人)返还质物，抵押人应可主张消灭抵押权，包括请求登记机关涂消抵押登记。因债务人异议，债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。

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　　注释:

　　[1]谢在全。民法物权论〔M〕。北京:中国政法大学出版社， 1999. 581-604.

　　[2]梁慧星，陈华彬。物权法〔M〕。北京:法律出版社， 2003. 31

　　[3]最高人民法院民二庭编著。担保法新释与适用〔M〕。北京:新华出版社， 2001. 693

　　[4]最高人民法院民二庭编著。担保法新释与适用〔M〕。北京:新华出版社， 2001. 693

　　[5]谢在全。民法物权论〔M〕。北京:中国政法大学出版社， 1999. 584.

　　[6]梁慧星，陈华彬。物权法〔M〕。北京:法律出版社， 2003. 317-318.

　　[7]史尚宽。债法总论〔M〕。台湾:荣泰印书馆， 1978. 741.黄立。民法债编总论〔M〕。北京:中国政法大学出版社， 2002. 655.张广兴。债法总论〔M〕。北京:法律出版社， 1997. 262.

　　[8]胡康生。中华人民共和国物权法释义〔M〕。北京:法律出版社， 2007. 381-382.

　　[9]史尚宽。债法总论〔M〕。台湾:荣泰印书馆， 1978. 741.

　　[10]张广兴。债法总论〔M〕。北京:法律出版社， 1997. 262

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