从竞争维度的思考

　　近年来，随着贸易自由化的加深和关税壁垒保护作用的减弱，反倾销等贸易救济措施被各国广泛使用。这些措施在某种程度上被“滥用”，招致了越来越多的批评，有学者甚至指出，“GATT/WTO对反倾销的容许，已经成为目前多边贸易体制的一个主要弱点”。[1]与各国国内的竞争政策目标相似，WTO反倾销制度是为了对国际贸易中的反竞争行为进行规制，以维护公平的市场竞争秩序，并通过竞争的作用以追求最佳的经济效率。但由于WTO在其组织运作机制及《反倾销协议》具体规则等方面尚存在一些缺陷，致使目前的反倾销实践与其制度目标之间产生很大差距，与市场经济的一般竞争理念也出现了一定的背离。鉴于此，本文从竞争政策的角度，探讨一下WTO《反倾销协议》的改革问题。

　　一、反倾销与竞争政策

　　根据Jacob Viner对倾销的经典界定，倾销分为偶然性倾销、掠夺性倾销和持续性倾销三种形式，[2]也就是说，倾销这一经济现象的原因和目的是多样的，并不是所有的倾销行为都必然是不正当竞争。从经济学的角度看，只有掠夺性倾销真正具有不正当竞争的性质，有害于正常的贸易，而大部分倾销行为实际上只是企业根据市场状况采取的正常商业策略。GATT/WTO体制也并没有谴责所有的倾销行为，根据《反倾销协议》的规定，只有那些出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，并对进口国同类产业造成实质性损害或实质性损害威胁的倾销行为，才是WTO所规范和禁止的。

　　反倾销与竞争政策在理念上具有一致性。反倾销主要针对国际贸易中的歧视性差价，目的之一是维护市场的公平竞争环境，而竞争政策是以竞争法的形式，禁止滥用市场地位等不正当竞争行为，目的也是维持市场竞争秩序，提高经济效率。另一方面，由于竞争法在管辖权限上存在一定的局限，无力管辖对其他国家有影响的国内企业行为，也不能约束来自国外而影响国内经济的行为，反倾销制度则在一定程度上弥补了竞争法的这一缺陷，它能够约束国外企业对国内经济或企业具有影响的经济行为。因此，二者也具有一定的互补性。

　　但是，反倾销与竞争政策保护对象的范畴有所不同。根据《反倾销协议》的规定，采取反倾销措施的条件之一是国内产业受到实质性损害或实质性损害威胁，或实质阻碍国内产业的新建，因此，反倾销是为了保护国内同类产品的相关产业应对来自国外企业的竞争，在某种程度上可以说它是保护国内个别的落后企业而限制了竞争。也就是说，反倾销侧重保护的是与进口倾销产品具有直接竞争关系的产业部门，即国内特定“同类产业”的竞争者而不是竞争本身。相比之下，竞争政策更加侧重保护的是国际或国内市场内的“竞争”秩序本身而非“竞争者”，即竞争政策的规制对象是市场上的各种限制竞争和不正当竞争行为。个别企业由于与其他企业竞争失败而被排挤出市场，是市场调节作用的必然结果，竞争政策本身并不会主动干预。

　　反倾销自诞生以来，就面临了许多批评。经济学家普遍质疑反倾销在理论上的不充分性，认为其本身不符合经济规律，因为在国际贸易中，同一商品在不同国家之间的价格差异是客观存在的，在稳定而相互分割的市场上，企业为了追求自身利润的最大化，根据同一商品在不同国家市场的需求弹性，分别制定不同的价格，是再正常不过的商业策略。出口市场的需求弹性若高于国内或第三国市场的需求弹性，则将导致出口价格低于国内价格或第三国市场的价格，同时，企业一般按照平均总成本而非边际成本来确定价格，只要价格高于平均总成本，就有利可图，因此在市场疲软的情况下，由于固定成本已经支出，企业必通过继续经营而将损失减少到最低限度。可以说，在绝大多数情况下，低于国内价格乃至低于成本销售作为企业正常的经营行为，符合一般商业规律，对于市场竞争并无损害，因此为竞争法所允许。从这个意义上说，反倾销法将其纳入规制范围并予禁止，本身就是一种损害竞争的行为。至于掠夺性倾销，尽管其具有一定的反竞争性，可能危害正常的商业运作，但由于成本太高，最终获得垄断利润的机会很小，所以其实际发生的可能性并不大。因此，不区分倾销种类的反倾销从根本上来说是有缺陷的，它既不利于鼓励竞争，抵制不公平的贸易行为，也不利于对消费者及相关下游产业利益的保护;而对于掠夺性倾销，只要各国适当运用竞争法以维持市场的可竞争性，它实际上也不太可能会造成危害。相反，在实践中，尤其是近年来的国际贸易实践已经越来越多地证明，反倒是反倾销的频繁使用对国际贸易造成了大量的扭曲，成为一些国家进行贸易保护的工具。

　　二、WTO《反倾销协议》对竞争政策的背离

　　WTO《反倾销协议》代表了为平衡两种潜在的利益冲突所作的努力：进口国要求采取反倾销措施防止国内产业受到损害，而出口国要求反倾销措施本身不应对公平贸易构成阻碍。[3]尽管这一协议对结束乌拉圭回合之前国际贸易里反倾销被滥用的混乱局面有相当积极的意义，但其规则本身就具有一些缺陷，与竞争政策也存在以下方面的背离：

　　(一)在对“倾销”的认定方面，根据《反倾销协议》第2条，正常价值的确定有三种：出口国国内市场价格、向第三国的出口价格、结构价格，其中须首先确定“同类产品”，但界定这一概念具有较大的弹性，对具体案件的自由裁量空间很大;在考察第三国价格时，由于涉及第三国调查取证，也往往会受到各种限制，并且还涉及不同情况下对价格的必要调整，具有很大的主观性。至于结构价格，只要确定存在“低于成本销售”就可以直接认定为倾销，不需再与出口价格作比较，这大大放宽了认定倾销的标准，但进口国常常人为抬高结构价格，从而增加倾销幅度，对于非市场经济国家所采用“替代国”方法，更是具有极大的随意性。由此看出，反倾销主动权完全掌握在进口国手中，倾销的认定带有明显的主观性。

　　(二)在对“损害”的认定方面，WTO反倾销制度与竞争政策亦不同。对“实质性损害”，《反倾销协议》规定了确认产业损害存在的标准，但在具体执行过程中，界限并不十分清楚。损害指标一般包括市场份额、就业、利润、生产能力、开工率等因素，但有些指标并不与进口产品的影响密切相关，可以为进口国企业操纵;一旦为本国反倾销主管机关确认为损害标准，“损害”则随之被认定。相比之下，竞争政策对“损害”的理解很不相同：竞争政策认可损害的普遍存在，认为只要有竞争，一些企业市场份额下降、利润减少等现象就必然会发生，损害就不可避免，世界上根本不存在一种没有损害的竞争。可以说，反倾销制度对国内产业“损害”认定上的贸易保护倾向与竞争政策的要求明显相悖。

　　(三)在救济措施方面，根据《反倾销协议》，如果差价销售行为被裁定为倾销并存在“实质性损害或威胁”，进口国通常会对涉案出口商征收反倾销税;此外，进口国还可能使用限制出口数量、出口商也可能作出价格承诺。毫无疑问，这些救济方式都会削弱国际贸易中的价格竞争，不利于市场经济功能的发挥，特别是反倾销常导致被调查国家同类产品的所有出口都受到限制，而不仅限于被调查企业。与反倾销不同，由于正当的价格竞争有利于合理市场价格的确定和均衡利润的形成，因而为竞争政策所保护;相反，垄断高价行为会破坏竞争机制的建立和运转，因而为反垄断法所严格禁止。此外，社会生产的最终目的应该是为了满足消费者需求，因而反倾销对低价行为的抑制及竞争法对竞争过程的保护都应立足于提高消费者福利这个目标。竞争法的基本目标之一就是保护消费者的合法权益，使其免于高价的负担，但相比之下，反倾销的救济措施都将导致消费价格的上升，这与提高消费者福利的目标显然是相背离的。

　　(四)在执行结果方面，WTO反倾销制度与竞争政策也存在冲突。反倾销的执行在保护国内特定生产厂商，短期内促进该产业发展的同时，也牺牲了国内消费者和下游生产者的利益。这是因为倾销产品通常具有较强的竞争性，使国内消费者和下游企业能够以较低的价格购买到商品或原材料;但在加征反倾销税后，国内商品转由低效率的生产厂商来提供，造成消费者的支出增加、福利下降，下游生产者成本上升、甚至经营困难。根据马歇尔均衡价值理论，征收反倾销税的最终结果是进口国社会福利的净损失，这种损失一方面由于消费者需求下降造成，是消费者国际交换利益的损失，另一方面是国际分工和生产专业化的利益损失，对于整个世界来说是一种资源浪费。由此看出，反倾销制度以牺牲国外竞争者和消费者的利益为代价，换取了对国内低效率生产厂商的保护，执行《反倾销协议》的这种结果显然是有悖于通过竞争优化资源配置、以实现最佳经济效率的一般市场经济理论的。

　　三、基于竞争理念的WTO《反倾销协议》改革

　　WTO在1996年的新加坡部长会议上首次将“贸易与竞争政策”纳入了讨论的议题，之后的《多哈宣言》进一步指示各成员国集中于六个问题的澄清上，即透明度、非歧视、程序公正、核心卡特尔条款、自愿合作模式及发展中国家的竞争制度，这项工作具体由贸易与竞争政策互动工作小组负责。[4]但是，目前各国在该问题上的立场和态度存在较大分歧。比如，欧盟、加拿大、澳大利亚等都倾向于将竞争政策列入多边贸易体制，强调WTO 成员国应普遍实施竞争法，但美国坚持采用贸易救济措施的立场;香港和ASEAN(东南亚国家联盟)国家等则强调在审查政府限制或扭曲竞争的贸易措施的同时，也审查私人限制竞争行为。尽管国际社会至今尚没有就竞争政策与规则达成任何多边协议，但还是就一些基本原则取得了共识，包括：(1)在经济全球化背景下，贸易自由化必须以公平竞争为基础，贸易自由与公平竞争应同步发展。(2)各成员国的国内竞争法应遵守WTO基本原则，将WTO 协议中有关的竞争规则作为修改、完善本国竞争法的依据，并将最惠国待遇、国民待遇、透明度等原则纳入国内竞争法，使之与WTO 规则一致。(3)各成员国应加强竞争执法的双边、多边及地区性国际合作，以协调各类跨国竞争案件的审理。[5]无疑，这些原则将构成以后WTO用竞争政策改革现有贸易制度和规则的基础。

　　在这种背景下，用竞争政策改革、完善WTO《反倾销协议》的呼声日益高涨。国际社会普遍都积极参与到了改革现存反倾销制度的讨论中，目前的主张大致可分为三种：第一种是主张用竞争法取代现行反倾销政策及其具体规则，这一方面需要制度统一的国际竞争规则，将解决“掠夺性倾销”问题作为其中一个基本目标，同时，也需要各个国家用其国内竞争立法取代现有反倾销法，并在处理国际竞争问题时坚持“积极礼让”(Positive Comity)原则。该种主张的代表是德国马克思-普朗克协会所拟订的《国际竞争法草案》，即《慕尼黑守则》(Munich Code)。第二种主张仿效WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)模式，设置一个协调各国竞争政策和竞争立法的法律框架和机制，该种主张的代表是美国纽约大学的Fox教授，他将这种形式的多边协定称之为TRAMS(与贸易有关的反垄断协议)。[6]第三种主张对现有WTO《反倾销协议》及各国国内的反倾销法进行改良、修正，消除现有规则中存在的反竞争和限制竞争的内容，并使之最大限度地接近和融入竞争理念。

　　笔者认为，前两种方案都是不可取的。从理论上讲，以竞争法取代反倾销法，是解决倾销问题、规制“掠夺性定价”的最佳途径，但理论上的最佳方法并不意味在现实中能够行得通，乌拉圭回合以后国际贸易关系的现实和WTO 体制的发展似乎不允许这种完全基于经济效率的方式，至少，这种方式在短期内是不太可能实现的。这是因为在目前的WTO 体制下，一定的贸易保护措施能够有效缓解各国因降低关税、开放国内市场所带来的各种经济和社会压力，而反倾销措施恰恰可以起到这种保障机制的作用，同时，反倾销作为一种例外制度，与保障措施相比在实施方面具有更大的灵活性，能够更加有效地对由于实施自由贸易政策而对国内市场带来的冲击采取临时的保护措施。[7]此外，目前要建立一个协调WTO 各成员国国内竞争政策的法律框架和机制也不现实。这不仅是因为现行反倾销制度已经为各国所认同，让他们主动放弃用反倾销法来保护其国内产业几乎是不可想象的，而且各成员之间的竞争政策具有很大差异，在目前情况下要达成一个为各方普遍接受的竞争规则框架无疑也存在很大困难。相比之下，用竞争理念对现行反倾销制度进行改革和完善的第三种方案最为现实和可能，尽管这个方案不能从根本上解决问题，但它在不涉及反倾销制度本身存废的重大分歧和敏感问题的前提下，尽可能地去减少现行反倾销中的反竞争因素，相对来说更易得到利益彼此冲突的WTO各成员国的支持和妥协。

　　根据第三种方案，运用竞争理念对现行的WTO《反倾销协议》进行改革和完善，应该重点考虑如下方面：

　　(一)重新界定“倾销”的认定，以竞争法中的“掠夺性定价”标准取代《反倾销协议》中的倾销认定标准。现行反倾销制度认定倾销是以出口价格是否低于出口国国内市场价格、第三国价格或结构价格为标准;但若以掠夺性定价为标准，则要确定出口商是否以低于成本的价格出口使进口国市场上的竞争者被迫退出竞争，且在出口国国内市场上具有不可竞争性。这是因为低于成本的定价策略使竞争者在进口国市场上退出竞争，并在该市场保持相对的封闭性或不可竞争性而获得垄断利润的行为，是竞争法制止的不正当竞争行为，而出口商要获得这样的垄断利润，不仅要在进口国将竞争者挤出市场，还要求出口国国内市场是不可竞争的。所以，在进口国市场上竞争者被迫退出竞争及在出口国市场上具有不可竞争性是构成“掠夺性定价”的两个必要条件。

　　(二)重新定义“国内产业”，引入竞争法中的“相关市场”(Relevant Market)概念。根据《反倾销协议》第4条第1款，“国内产业”是“同类产品国内生产者全体，或他们之中其合计产量构成该项产品国内总产量大部分的那些生产者”，但第2条第8款规定的“同类产品”是指“同样的(identical)产品，即在所有方面都同正在考虑中的产品相似的产品(alike)，或者在缺乏这种产品时，指那种虽然在所有方面与其不尽相同，但具有与正在考虑中的产品非常类似特性的其他产品。”从竞争政策的角度来看，这里对“国内产业”的界定显然过于狭窄，这也就容易导致对“倾销”及其“损害”作出肯定性结论。竞争法里的“相关市场”概念是“由相同的(identical)产品再加非相同的(non-identical)但直接竞争的或可替代的产品构成的”，这就考虑到了需求的交叉弹性，在内涵上要比“国内产业”广泛得多。因此如果在反倾销中引入“相关市场”概念，判断进口产品对国内市场的影响将会减小，从而也就减少了对实施反倾销的可能性。[8]

　　(三)明确“损害”的含义，引入“公共利益”，加强对消费者的保护。《反倾销协议》第6条第3款规定：“在整个反倾销调查期间，所有的利益关系方均应有充分的机会维护自己的利益。”根据第11款的规定，这里的“利益关系方”除包括涉案产品的生产商、进出口商以及进口国同类产品的生产商之外，还应包括其他利益可能受影响的当事方，其中最重要的是消费者。但如上所述，根据《反倾销协议》第3条的规定，“损害”仅指对国内同类产业造成的实质性损害、实质性损害威胁或者对其建立造成实质性阻碍。这样，消费者便实际上被排除在“利益关系方”之外。因此，要从竞争的角度来对“损害”重新加以界定，将之规定为对进口国国内市场“竞争”的损害而不是对“竞争者”的损害。这样，将消费者也纳入到“利益关系方”的范围。实际上，在欧盟、加拿大等国的国内反倾销法中，已经明确规定有对“公共利益”和消费者利益的考量。

　　(四)在救济措施方面，如上所述，目前根据《反倾销协议》进行救济的主要方式是征收反倾销税，导致进口商品价格上升，这一结果主要由进口国的消费者来承担，显然是不公平的。因此，应该引入竞争法的救济方式，在WTO《反倾销协议》及各国反倾销法中确立进口国受到损害的竞争者对出口国倾销商主张损害赔偿权。这一问题涉及到国内竞争法的域外效力问题，各国目前几乎都在其竞争法中进行了规定。事实上，“掠夺性倾销”会导致出口国资源的流失，对出口国的经济也是不利的。在一定程度上承认他国反倾销法的域外效力，一方面可以抑制本国的倾销行为带来的不利影响，另一方面也可以根据对等原则取得他国对本国反倾销法域外效力的承认，从而有效地抑制他国出口商对本国的掠夺性倾销行为，保护本国市场上的公平竞争。[9]

　　总之，针对目前反倾销中出现的一些问题，应该引入竞争理念，对其进行改革和完善。以具有强制性的国际统一竞争规则或者其他有约束力的多边规则取代反倾销规则，在目前的国际贸易环境和WTO体制下是不现实的;只有根据竞争政策对现行WTO《反倾销协议》里一些具体的反竞争条款进行修正，才是最合理和切实可行的方案。

　　注释：

　　[1] Christian Conrad, Dumping and Anti-Dumping Measures from a Competition and Allocation Perspective, Journal of World Trade, Vol.36, No.2 (2002)。

　　[2] Jacob Viner, Dumping: A Problem In International Trade (University Chicago Pre。ss, 1923).中文版见沈瑶译：《倾销：国际贸易中的一个问题》，商务印书馆2003年版

　　[3] The WTO Secretariat: Guide to the Uruguay Round Agreements, Kluwer Law International,1999。

　　[4] 见WTO《多哈部长宣言》第25段。

　　[5] 林燕平：《论WTO框架下贸易与竞争之互动关系》，载《华东政法学院学报》，2003年第3期。

　　[6] Eleanor Fox, Toward World Antitrust and Market Access, 91 American Journal of International Law 1, (1997)。

　　[7] 孙立文：《WTO〈反倾销协定〉的改革及其对我国反倾销政策的影响》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第1期。

　　[8] 栾信杰：《国际反倾销与竞争政策的冲突和协调》，载《国际贸易》，1999年第12期。

　　[9] 朱孝新：《论世贸组织〈反倾销协议〉与竞争法的冲突与协调》，载《国际贸易问题》，2003年第7期。〖CX〗〖HJ〗

　　* 王　超，男，香港城市大学法律学院法学博士候

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