劳动合同期限的立法探讨

　　一、我国关于劳动合同期限的现行规定及存在问题

　　根据《劳动法》的规定，我国劳动合同的期限分为三种，即有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以一定生产任务为期限的劳动合同。由于以一定生产任务为期限实质上也是有固定期限，因此，我国劳动合同的期限实际上是有固定期限和无固定期限两种。有固定期限的劳动合同，是指“劳动者和用人单位在订立劳动合同期限约定合同生效和终止时间”的合同。无固定期限的劳动合同，是指不约定终止日期的劳动合同。虽然《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)规定，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限合同，但事实上无固定期限合同的订立是以《劳动法》第20条第2款规定的条件执行，即“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同， 应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动法》颁布后，为保障国有企业改制中的老职工的权益和退伍转业军人的就业权利，劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中将无固定期限劳动合同的范围扩大到工作年限较长，且距法定退休年龄在10年以内的职工和初次就业的复员、转业军人。随着劳动合同制度的实施和发展，劳动合同期限中的问题也不断显现，这些问题一定程度上已超出了劳动合同期限本身，成为影响劳动关系正常、和谐运行的隐患。这些问题包括：

　　1.有固定期限合同短期化，劳动关系极不稳定

　　虽然我国劳动法规定了三种劳动合同的期限，但实践中多以有固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同期限。据调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，其中以短期合同为主，三年以下的占80%左右，占劳动合同总数的60%左右，其中一年期劳动合同非常普遍，而在一年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当的比例，而签订无固定期限的仅占20%左右，多集中在国有企业，非国有企业只有3%左右。

　　这种短期化的合同所带来的问题至少有以下几方面：一是劳动者缺少就业稳定感，难以调动职工的积极性。一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，由于担心自己的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。近年来出现的劳动者频繁跳槽的现象实际是对短期化合同的必然反映。在这种不稳定的心态下，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，更不会集中精力和调动自己的热情和潜能。二是劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。企业发展的关键在人，劳动者的素质对于企业的发展有重要的影响。而短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也时时提防劳动者跳槽不愿投入人力、物力对劳动者进行培训，使劳动力一直在低水平徘徊。这也是我国近年技术工人严重匮乏的一个主要原因。三是用人单位大量使用劳动者年龄的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。由于我国对有固定期限合同没有限制，用人单位往往反复一年一签，但签到第九次不再续签，因为如果劳动者的工作时间满十年，劳动者就可以要求签订无固定期限合同。而一年期合同到第九次期满后，用人单位即可合法地终止，不用支付经济补偿金。劳动者的黄金年龄被使用得不到任何补偿，被推向社会重新就业面临着极大的困难，而这些劳动者正值中年，如不能及时就业将对其及家人的生活构成威胁。这一劳动者群体不断扩大将演变为一个严重的社会问题，势必影响社会稳定。

　　分析形成这一问题的原因，我们可以发现立法存在的漏洞是最主要的原因。首先，《劳动法》没有对有固定期限劳动合同作出具体、明确的规定，特别是未对有固定期限合同的适用范围、最长和最短期限以及签订次数予以规定，导致用人单位在订立合同时没有任何的限制;其次，劳动合同终止和解除的差距巨大。在我国，劳动合同终止不需支付劳动者经济补偿金，而解除劳动合同不仅条件极为严格且一般要按照劳动者的实际工作年限每满一年需支付一个月工资的经济补偿金。短期合同终止没有任何限制和成本，而长期和无固定期限合同则限制甚多且成本极大，在趋利弊害的引导下，短期化合同就成为用人单位的必然选择。而立法上的无为，使本已不平等的劳动关系在劳动合同期限上更加倾斜，由于合同期限的控制仅完全掌握在用人单位手中，短期化合同的普遍蔓延使劳动者的地位更加脆弱。

　　2.劳动者难以签订无固定期限劳动合同

　　无固定期限劳动合同是市场经济国家经过多年的实践证明能够稳定劳动关系，保护劳动者权益的一种合同期限。劳动合同的社会法理念主要体现在无固定期限劳动合同中。我国由于建立市场经济体制的历史不长，对这一合同期限的性质还缺乏足够的认识，劳动法虽然规定了这一期限，但由于缺乏一定的保证，使其在实践中却难以落实，导致无固定期限劳动合同的虚化。其原因在于：

　　立法的条件过于严苛;虽然无固定期限劳动合同可以由双方协商订立，但实际执行的是我国《劳动法》第20条第2款，这一规定对无固定期限劳动合同规定了三个条件，一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年;二是当事人双方同意续延劳动合同;三是劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求。这三个条件劳动者签订无固定期限合同的意愿几乎难以实现，用人单位轻易就可以通过时间中断或终止合同的方法破解第一个条件，在劳动者满足第一个条件提出签订无固定期限合同时，用人单位可以不同意续延为由拒绝签订，用人单位要想不签易于反掌。这一规定使原来保护老职工的立法意图几乎落空，甚至成为老职工订立无固定劳动合同的障碍。实践中，无固定期限劳动合同签订比例低，由此引发的争议也多以劳动者败诉就证明了这一点。

　　无固定期限劳动合同实际已演变为福利合同。签订无固定期限合同的第一个条件，其意图是保护老职工，让人感到是一种照顾性的合同，是对老职工的一种福利。加大无固定期限合员没有明确的终止日期，只存在合同解除，而终止和解除在我国区别极大，在一定程度上加重了其照顾和福利的特性。劳动部的一系列规定和一些地方立法又将这一照顾扩大到更大的范围，甚至成为一种奖励措施。由于立法使无固定期限劳动合同带有福利的特性，用人单位认为这种合同与其利润最大化的目标严重冲突，使用人单位承担过大的负担和成本，因此，对这一合同十分排斥。另一方面，劳动者认为这一合同无疑是一个保险合同，一旦签订用人单位即不能解除。而不管愿意签订这一合同的劳动者多数年龄偏大、技能偏低，使用人单位产生更大的抵触。

　　二、其他国家和地区的立法借鉴

　　西方国家关于劳动合同的期限的规定与劳动法的发展相一致，经历了“私法公法化”的过程。1804年的法国民法典将雇佣关系称为劳动力租赁，并适用“意思自治”的原则予以调整。其后，《德国民法典》、《瑞士民法典》及《日本民法典》等都将雇佣关系作为民事关系中的自由契约进行调整。在这一思想下，合同期限当然可由双方自主签订，定期合同成为当时最主要的方式也发挥了重要的作用。十九世纪后期，随着工人运动的不断兴超，国家对劳动关系的干预加大，对劳动关系的调整从民法的意思自治转而由劳动法的保护劳动者权益为主旨，社会法的理念逐渐深入，劳动合同的期限也由定期合同转向不定期合同。

　　法国是劳动立法较发达的国家。在法国，劳动合同期限分为有固定期限和无固定期限两种。劳动合同期限被认为是劳动法中一项重要的，也是最基本的内容，是调整劳动关系的重要手段。法国在1910年公布的《劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。第121-5年明确提出了无固定期是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。定期劳动合同只能适用下列情况之下：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作;二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用;三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格的劳动合同。同时，法律对定期劳动合同的适用还有很多限制。如第122-1-2条明确限定，定期劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。雇主不得在同一岗位上连续与某一雇员订立定期劳动合同，如需要续订定期劳动合同，必须等待前一合同期限的三分之一时间过后才能订立(替代某些雇员的情形除外)：定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系。

　　德国《雇主法》坚持无固定期限的劳动关系，固定期限的劳动关系属于例外情况，需有特殊理由。根据2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，只有在有实际理由时才能订立有固定期限的劳动合同。这些理由包括：企业对该工作的需求只是暂时的;固定期限紧随培训或学业之后，是为了帮助雇员适用接下来的工作;该雇员是临时顶替另一雇员的工作;工作的性质适合固定期限;属于试用期;由于雇员自身的原因适合固定期限;为公共机构的临时职位聘用的雇员可以得到家庭补助;基于某项判决。另外，在为新岗位招聘雇员时和雇佣年满58岁雇员时，两年以内订立固定期限的劳动合同是允许的，且不需要提出实际理由。如果固定期限合同到期后，雇主在明知的情况下仍任劳动关系持续下去，该劳动关系即转为无固定期限。德国1985年制定的就业促进法规定，定期劳动合同的期限为18个月以下，后在1996年的修正中将期限改为2年以下，在合同履行结束后，可以续签三次以下的定期劳动合同。随着德国劳动力市场的变化，为促进就业，德国于2003年未对《解雇限制法》和《非全日制和固定期限劳动合同法》进行了大量的修改，包括：定期劳动合同的期限最长可在4年以下，对于多次签订定期劳动合同的次数也逐渐放开。

　　瑞典的《雇佣保护法》的中心原则是如果雇主没有合理的理由解雇员工，雇佣合同就一直是有效的，因此该法规定雇员可以获得永久性的雇佣。不必要经过试用期。固定期限的合同只有在法律明文规定的以下情况下使用：(1)在特定季节、特定任务、特殊性工作需要的情况下签订有固定期限合同;(2)临时替代性雇佣、培训或节假日雇佣时可订立固定期限合同;(3)在两年的时间内不超过六个月用于做暂时的工作量较大的工作时可以签订固定期限合同;(4)在等待履行《国家防御法》规定的强制服后役义务超过3个月以上的时间的，可订立固定期限合同;(5)在雇员已已经达到强制退休年龄并已领取养老金或者没有退休但已达到67岁年龄的，可订立固定期限劳动合同。如果一个雇员被一个雇主作为替代性的雇佣在过去的五年中超过三年的，固定期限的合同转变为无固定期限的合同。由此可见，无固定期限的劳动合同已成为瑞典劳动合同的主要形式。

　　我国台湾地区的《劳动基准法》规定，劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季度性及特定性的工作为定期契约，并对定期性的契约规定了严格时间上的限制。所谓临时性是无法预期的非继续性的工作，工作期间在6个月以内者;短期性的工作是可预期于6个月内完成的非继续性工作;季节性工作是指受季节性原料、材料在特定期间完成的非继续性工作，其工作期间在9个月以内的;特定性工作是指可在特定期间完成的非继续性工作。如果工作期间超过一年，应报请主管机关核备。如果定期契约届满后有下列情形之一者，视为不定期契约主要有：(1)劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者;(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断时间为超过30日者。有继续性之工作应为不定期契约。

　　上述国家和地区均把无固定期限劳动合同作为劳动合同的主导形式，并在法律中明确限制了劳动合同适用范围及适用规则，解雇保护及灵活性。这些做法有利于企业建立稳定的劳动关系，使雇员具有较强的职业稳定感，并能促使其在职业上有所发展，从而有利于防止企业因过度使用劳动者黄金年龄从而维护雇员的切身利益，同时也有利于增强企业的凝聚力，使企业能长远发展。这些国家和地区的实践和经验均证明了这一点。

　　三、对我国劳动合同期限的认识与分析

　　劳动法是公法与私法相交融的社会法，劳动法基本的立法宗旨和价值取向也是通过维护劳动者的权益从而达到维护社会公平与正义。劳动法的私法公法化的过程也印证了这一社会的需求与进步。比较各国的规定，我们可以看到，在劳动合同期限由固定期限向无固定期限的演变中，劳动法所体现中的社会法理念在其中起了决定作用。事实上，各国的劳动合同期限在体现合同自愿的基础上，更多地植入了社会法的理念，以突出保护劳动者权益和维护劳动关系的稳定和谐。

　　我国劳动法在劳动合同期限上，还是以私法原则为主导，强调劳动合同双方当事人的合意，特别是在无固定期限合同中更是以当事人双方同意为签订必备条件。如果将私法中的意思自治原则完全适用于劳动合同，其结果就是以表面上的平等掩盖了实际上的不平等，导致合同期限上完全以用人单位的意志为转移，从而损害劳动者的权益，影响劳动关系的稳定和产业的长期发展，国家也无法实现对劳动关系的宏观调整。我国近年来在劳动合同期限中存在的突出矛盾就是一个明显的体现。虽然，立法也注意到无固定期限合同的社会作用，但并没有在社会法理念的指引下形成一个制度安排，相反却只成为了一种福利待遇，使其承载着原本不应由其承载的社会功能，一定程度上仍带有计划经济色彩。显然，我国在对劳动合同的认识上与其他国家和地区还有相当的差距。由于劳动合同的期限涉及到劳动关系的稳定及社会稳定，立法应摈弃以私法原则为主导的思想，在该制度设计上应更多地以社会法原则为指导，在合同 期限特别是无固定期限上更多地体现其公法特性。

　　四、完善我国劳动合同期限的立法建议

　　基于以上的分析与认识，我们提出以下立法建议和设想，供我国劳动合同法立法时的参考：

　　(1)用社会法的理念指导和设计劳动合同期限。具体而言，即在固定期限合同中可以较多地运用私法原则由双方协商一致达成;在无固定期限合同中则应更多体现公法特征，以保护劳动者的权益，矫正由于劳动关系本身的不平等而导致的用人单位在合同期限上的霸王地位。并且两种期限应当相互衔接配套，以成为一个完整的制度体系。

　　(2)制约合同的短期化，规定终止合同也应支付劳动者经济补偿。为避免短期化合同带来的劳动关系震荡，借鉴市场化国家和地区的成功经验，可以对有固定期限劳动合同进行必要的限制，包括固定期限合同适用的范围、最长期限和重复签订的次数等。从实际情况看，用人单位之所以选择短期合同，多是由于终止和解除劳动合同 差距过大所致。如果立法规定终止合同也应支付经济补偿金，短期化合同就能得到有效的遏止，也能使用人单位按照工作岗位的需要和企业的发展理性地设定劳动合同期限。由于各国对劳动合同终止的支付经济补偿金的规定差别较大，因此在借鉴国外在终止补偿规定时，我们要充分考虑到我国的实际情况，使制度的设计符合我国的国情。

　　一些国家和地区终止合同不支付补偿的规定，其背景和原因主要有：劳动合同一般以不定期合同为主，定期合同有比较严格的限制，劳动合同终止情况并不带有普遍性;集体谈判制度比较发达，劳动者劳动报酬的权利可以通过工资集体谈判得到比较充分的维护;社会保障制度健全，保障程度一般维持在较高的水平，一旦劳动者失业，有较完善的保障制度给予救济;社会信用程度较高，法律意识较强，恶意规避法律现象相对较少。由于有以上的制度作保证，即使合同终止不支付补偿，劳动者的权益也能得到保证，劳动关系能够保持稳定。而我国在上述方面都有不小的差距。因此，一些国家终止不给予劳动者补偿的做法不能完全适用于我国的现实情况。在我国现在还难以在一定时期内实行以无固定期限合同为主的状况下，终止劳动合同给予劳动者一定的补偿对于遏止劳动合同短期化，维护劳动者的职业稳定，减少失业和社会震荡是非常必要的。

　　(3)扩大无固定期限合同的适用范围。由于我国与上述发达国家和地区在各方面还存在着很大的差异，完全以无固定期限合同为主还不符合我国的实际情况。但扩大无固定期限合同的适用范围应是我国今后的发展趋势。其实，我国已有了这方面的探索和实践。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：“根据《劳动法》第20条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”这可以说是对现行法律的弥补，实际扩大了无固定期限劳动合同的范围。

　　针对《劳动法》规定的订立无固定期限劳动合同的条件过于严格，建议立法放宽订立的条件，将劳动法规定的10年改为5年，除去当事人双方同意续延的条件，只要劳动者经考核合格，劳动者愿意就应当签订无固定期限合同。同时规定视为订立无固定期限合同的情况，这包括：没有订立书面劳动合同的事实劳动关系;原劳动合同期满后，没有办理终止和续订手续，原劳动合同期满后，没有办理终止和续订手续，劳动关系继续履行的;符合订立无固定期限合同条件而用人单位未与劳动者订立的。

　　(4)适当放宽无固定期限劳动合同的解除条件，引导用人单位签订无固定期限劳动合同。用人单位不愿订立无固定期限劳动合同，还有一个重要的原因是无固定期限合同的解除条件有关。无固定期限合同虽然可以起到稳定劳动关系的作用，但在市场经济条件下，劳动合同的期限还应适用市场经济的发展规律，不能为公平牺牲市场的效率，否则便会重回计划经济的老路。因此，在引导实行无固定期限合同的同时，还应适当放宽无固定期限合同的解除条件，使其与有固定期限合同的解除有所区别，这样既能保证公平又能兼顾效率，使劳动关系保持活力。

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