论相对无效民事行为

　　相对无效民事行为，即可撤销的民事行为，属于欠缺有效要件的民事行为之一。我国《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：

　　（一）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（二）意思表示真实；

　　（三）不违反法律或社会公共利益。”不具备或不完全具备上述条件的，视其情况，民事行为的效力可以为

　　无效、相对无效或效力未定。我国把行为人对行为内容有重大误解的民事行为和显失公平的民事行为称为相对

　　无效民事行为。但无论从理论上还是实践上看，我国的相对无效民事行为制度还存在不少缺陷，突出表现在：

　　①相对无效民事行为范围过窄，许多本可撤销的民事行为被规定为无效，例如受欺诈、受胁迫的民事行为；

　　②对相对无效民事行为的撤销及其后果的规定不充分、不明确。例如，现行法律没有规定行使撤销权的限制及除斥期间。我国每年有大量的无效合同产生，致命民事流转受到严重阻碍，善意的当事人的利益得不到充分保护，造成这种局面的原因虽然很多，相对无效民事行为的制度不健全是一个重要的原因。在市场经济日益繁荣的

　　今天，有必要对相对无效民事行为进行重新认识。

　　一、相对无效民事行为的范围

　　相对无效民事行为虽是不符合法定条件的民事行为，但并非违反《民法通则》第五十五条规定的条件的任何民事行为都是相对无效的。按照现行法律规定，不具有相应的民事行为能力的人实施的民事行为并不是相对无效的，而是根据具体情况分别为有效、效力未定或无效。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”换言之，对于单纯享受权利的民事行为，即使行为人不具备相应的行为能力，也是有效的。

　　限制民事行为能力人不具有相应的民事行为能力实施的民事行为，属效力未定的民事行为。即如得到其法定代理人的同意则有效，否则无效。无民事行为能力人，除单纯受益的民事行为外，实施的民事行为无效。我国的上述规定，借鉴了国外的先进经验，也符合我国实际情况，是比较合理的。

　　A、因意思表示不真实而致相对无效的民事行为的范围。一方故意违法，损害第三方的合法利益，即使因对方的过错使自己受有损失，也不能得到赔偿。　　缔约上的过失责任的范围，《民法通则》没有明确。在实践中，甚至在理论界〔5〕，有一种观点认为，

　　过错一方应赔偿对方期待利益（履行利益）的损失。这无疑是混淆了缔约上的过失责任和合同责任（违约责任）的界线。前者产生于合同成立之前，后者出现在合同成立之后。两者的成立要件、目的、责任范围等差别很大，缔约上的过失责任与侵权责任联系更紧密。在合同责任的情况下，才赔偿期待利益损失，在缔约上的过失责任的情况下，则赔偿信赖利益的损失。所谓信赖利益，指当事人一方因相信对方的许诺而付出的各种代价或费用，例如缔约费用、准备履行支出的费用，因丧失与第三人订立合同的机会而遭受的损失等。因申请人民法院或仲裁机构撤销合同而支出的实际费用，也应当包括在信赖利益之内。信赖利益的范围还有待我国立法的明确规定。

　　附注：　　〔1〕苏永钦著《民法经济法论文集》，台湾政治大学法律系法学丛书编辑部1988年版，第103页。

　　〔2〕《德国民法典》第144条，《日本民法典》第122条，《瑞士债务法》第31条，《法国民法典》第13条。

　　　〔3〕《法国民法典》第1338条。

　　〔4〕《日本民法典》第96条，《德国民法典》第123条。

　　〔5〕王家福主编《中国民法学、民法债权》，法律出版社1991年版，第340页。

　　《民法通则》把意思表示不真实的行为分为两类，一类是无效民事行为，如恶意通谋的民事行为，一类是可撤销或变更的民事行为，如重大误解的民事行为，还有一部分意思表示不真实的行为则没有规定。我国和其他国家一样，也是区别意思表示不真实的原因分别赋与不同的效力。

　　（一）故意的意思表示不真实的行为

　　1、行为人一方故意的意思表示不真实的行为，这类行为根据不真实的原因不同，又可分为两类，一类为因行为人自身的原因故意使意思表示不真实的行为，一类为因相对人或第三人的行为使行为人故意意思表示不真实的行为。前一类民事行为在传统民法中称为“单方虚假表示”或“真意保留行为”，指行为人故意隐匿真实意图而表示了与其真意不同的意思的行为，如货主为垄断市场故意与保管人订立其不欲履行的仓储合同。真意保留行为的表意人因有恶意，各国为保护善意相对人一般规定，除非相对人亦有恶意，否则民事行为有效。

　　后一类民事行为又称为意思表示瑕疵的民事行为，包括受胁迫、受欺诈的民事行为，乘人之危实施的民事行为。《民法通则》第58条将上述行为规定无效，《经济合同法》第7条也规定：“采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同无效。”相反，大陆法系国家则规定上述行为可撤销。笔者认为，我国的规定不尽科学、合理。（1）

　　这种绝对无效的规定并未考虑到受害方当事人的自愿因素，特别是未考虑到这种强制无效的规定在非自愿的民事行为内容已部分履行的情况下，非但不能保护受害人的利益，反而会扩大受害人的损失。（2）表意人的意思表示是否真实，行为人之外的人无法知晓，有时甚至连表意人本人也不知晓（如欺诈引起的民事行为），在这种情况下，规定上述行为无效便无法律意义，甚至还会造成这样的情况，即许多本应无效的民事行为却发生法律效力。（3）瑕疵意思表示，只是因他人的欺诈、胁迫等原因使表意人在意志不自由的情况下形成了效果意思，并将其表示于外。效果意思和表示行为仍然一致。这与在虚伪意思表示情况下，表意人根本欠缺效果意思，效果意思和表示行为绝不可能一致有本质区别。对于瑕疵意思表示，关键在于如何保障表意人的意志自由。

　　2、行为人双方故意的意思表示不真实的行为，即意思表示虚伪的行为，指行为人双方故意使效果意思与

　　表示行为不一致的行为。包括虚构的民事行为、伪装的民事行为等。前者指外表具备民事法律行为的形式，但行为人根本无意使之发生法律效果的行为，后者指行为人双方用合法的民事行为掩盖另一民事行为的行为。意思表示虚伪的民事行为，由于根本欠缺效果意思，各国均规定为无效。我国对虚构的民事行为没有规定，但规定了伪装的民事行为。《民法通则》第五十八条即规定，以合法形式掩盖非法目的的行为无效。

　　3、行为人一方与第三人故意意思表示不真实的行为，即传统民法中恶意通谋的民事行为，指行为人一方与另一方的代理人或代表人故意勾结，获取不法利益，损害国家、集体或他人利益的行为。各国均规定为无效行为。我国《民法通则》第58条也有规定。

　　（二）无意识的意思表示不真实的行为

　　这类行为是指行为人或第三人无意识地使意思表示不真实的民事行为。无意识可能表现为表意之人毫无过错，也可能表现为疏忽大意的过失，主要表现为轻度过失。在这类行为中效果意思和表示行为仍是一致的，但由于表达效果意思之人因轻微的过失使效果意思失真，导致意思表示不真实，不但行为人之外的人无法了解，甚至行为人本人有时也很难知晓。所以，各国将这类行为规定为可撤销的民事行为，我国也有所规定。

　　1、表意人无意为意思表示不真实的行为。即重大误解的民事行为，指表意人对民事行为的构成要素在认识上发生错误，导致表示行为与其本意相悖。在重大误解的民事行为中，表意人误解的对象是事实，而不是法律，对法律理解错误，并不影响法律的真实涵义和效力。不妨碍对民事行为效力的评价。对民事行为的事实仅有错误认识，并不能当然可以撤销，须达到“重大”程度。各国对重大误解的规定有所不同。《德国民法典》119条规定的标准为“表意人若知其情事并合理地考虑其情况即不为此项意思表示。”《意见》第71条则规定为“行为的后果与自己的意识相悖，并造成较大的损失”。我国和德国的判断标准都强调仅有轻微、一般的错误认识不能撤销，不同的是，我国强调必须造成较大损失。笔者认为，这种规定有失妥当。民事行为只有成立后，特别是履行之后，一般才有可能造成损失，受害人在民事行为成立后有随时撤销该行为的可能，完全不必等到已发生较大损失时再撤销，否则，反而对于受害人更不利。因此，重大误解的民事行为，只要足以造成较大损失，即可撤销。

　　2、第三人无意为意思表示不真实的行为，即传统民法中的误传行为，指传达人（第三人）在向相对人传述表意人的意思时，由于传达人的原因，无意识地使表意人的意思与其表示行为发生不一致的情况。我国没有规定误传行为。在误传民事行为中，表意人无恶意，仅因传达人的轻微过失未能使相对人知晓表意人之真意，使表意人蒙受不利结果。因此，赋予表意人撤销权是合理的。《德国民法典》第120条、《瑞士债务法》第23条都有明文规定。

　　B、因内容违反法律或社会公益等致相对无效的民事行为

　　按照民法的一般理论，一个有效的民事行为的内容必须确定、可能、不违反法律、不违反社会公共利益和社会公共道德。行为的内容如果不确定、没有实现的可能，便没有任何法律意义，自然属于无效的民事行为。

　　我国虽没有明文规定，但也应当如此解释。对于违反法律的民事行为，世界各国一般规定无效，但并非都象我国一样，将一切违反法律的民事行为都归于无效，而是规定了例外。

　　其一，很多国家的民法对内容违法的民事行为规定了其他效力，违法的民事行为并非一概无效。例如《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止的，无效；但法律另有规定者，不存此限。”泰国民法及意大利民法也有相同规定，台湾民法第71条与上述规定无异。由此可知，内容违法的行为有被撤销的可能。

　　其二，法律规范有强行性规范和任意性规范之别，违反任意性规范当然无所谓违法，强行性规范可分为效力规定和取缔规定。效力规定着重于行为的法律效力方面，以否认其效力为目的；取缔规定着重于行为事实方面的价值，以禁止行为发生为目的。对前者的违反导致行为无效，对后者的违反，不当然无效。

　　其三，法律规定无论如何完美、详尽，也不可能调整所有的不断发展变化的复杂的社会关系，法律的超前性和包容性总是有限的，因此，有些民事行为，可能在法律上毫无根据，但不能因此认为必然无效，而应区别情况分别赋予不同效力。

　　其四，内容合法原则不仅意味着不得违反民法中的强行规范，而且不能违反其他部门法中的强行规范。内容合法原则是具有双重作用的引致规范，它提供了一条公法规范（如刑法、行政法规范）进入私法领域的途径。如果简单地将违反公法的民事行为皆归为无效，“则在行政法规，特别刑法不断膨胀的今日，私法交易将处于极不安定的境况”〔1〕，因为，通过引致公法规范对民事行为实施效力控制，只能是单一的无效，即自始无效、全部无效和绝对无效。既不能反映相对无效或效力未定的情况，也不能反映部分无效的要求。所以，违反公法规范的民事行为，也应区别不同情况，赋予不同效力。

　　笔者认为，我国应当合理借鉴国外对内容违法的行为效力的有关规定，对违法行为效力评价应具有适当的弹性、灵活性，使民事行为制度更完善，更适合市场经济的需要。

　　各国对内容有悖于公共秩序和善良风俗的民事行为一般规定无效，我国也规定违反社会公共利益或社会公共道德的行为无效，行为不违反社会公益、社会公德也具有引致作用，目的在于运用社会基本理念、价值对行为的内容控制，它不仅可以弥补法律规范之不足，而且具有更广泛的包容性和灵活的适用力。但是该原则也有　　例外。我国和许多国家都规定显失公平的民事行为可以撤销。

　　二、撤销的行使及效力

　　相对无效的民事行为成立后，受害人可以在法律规定的期限内，行使撤销权，使之自始无效。《民法通则》第59条规定：“一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销”，显然并非指任何一方均有撤销权，仅有受害方才有撤销权。如果撤销权的客体为财产行为，撤销权可以转让，因此，受害方的继受人也能成为撤销权人。《日本民法典》第120条规定：“得撤销的行为，限于无能力人或有瑕疵的意思表示的人，其代理人或承继人得撤销之。”我国虽无规定，但可作相同解释，例如，受害方死亡后，可由其继承人享有撤销权。撤销权人和撤销权的行使者不同。撤销权既可以由本人行使，也可以依法由他人行使。例如，撤销权人可授权代理人行使。如果符合债权保全的要件，债权人可以代位行使债务人的撤销权。撤销权行使的相对人，在双方或多方民事行为情况下，应为另一方或多方当事人，在单方民事行为情况下，则为从民事行为中直接受益的人。

　　（一）撤销权的行使

　　1、行使方式。撤销权为形成权，权利人行使时以意思表示为必要，虽无须相对人同意，但应使相对人知晓。撤销应当以明示的方法为之，但各国的作法不尽相同。有的国家，如德国、日本，行使撤销权不需要特定方式，可通过私力救济程序行使。有的国家，如法国，必须通过诉讼方式行使。我国则规定“有权请求”人民法院或者仲裁机关撤销，言外之意，似乎可以不通过诉讼或仲裁程序撤销。笔者认为，通过诉讼或仲裁方式行使撤销权，虽有拖延时间、程序繁杂之弊，更不乏长处：①人民法院或仲裁机构做出的判决、裁定或裁决具有拘束力，当事人如不能自觉履行，可以强制执行。如通过其他方式行使撤销权，当事人如不能自觉履行义务，则不能强制执行，难以达到权利人的目的。②民事行为如未履行，当事人之间的权利义务关系比较简单，如果已经履行，就会产生返还财产、赔偿损失等义务，当事人往往不能全面、正确、及时地解决。如果一方当事人有损害国家、集体或他人利益的恶意，则需要追缴财产，非通过诉讼不可。③通过诉讼或仲裁方式还有利于减少、防止欠缺有效要件民事行为的产生，也有利于防止权利人滥用撤销权。因此，应当提倡通过诉讼或仲裁程序行使撤销权。但对那些不损害国家、集体或第三人利益的民事行为，当事人虽直接行使撤销权，如能合理解决，也应肯定其效力。对于在日常生活中经常发生的大量的简单的相对无效民事行为，既不可能也无必要申请人民法院或仲裁机关撤销。

　　2、行使期限。为保护相对人的合法利益及社会交易安全，各国都规定了撤销权行使的期间。大陆法系国家一般规定长短两个期间。《日本民法典》第126条规定：“撤销权自得进行追认时起，五年间不行使时，因时效而消灭。自行为时起，经过二十年时亦同。”《德国民法典》第124条规定，被欺诈或被胁迫的意思表示的撤销，仅得在一年内为之，但自意思表示后，经过三十年，不得撤销。《民法通则》未规定行使期间，但《意见》第73条规定为一年，属短期间。

　　大陆法系国家区别不同情况，对行使期间的起算也不同。《法国民法典》第130条规定：“在有胁迫的情况下，五年的期限自胁迫终止之日起算；在有错误或欺诈的情况下，自发现错误或欺诈之日起算。”《德国民法典》第124条有相同规定。《意见》第73条则规定自行为成立时起算。笔者认为，我国的规定有失妥当。受胁迫的民事行为，由于受害人在当时即知道胁迫行为，除斥期间自行为成立时起算是完全合理的。但对于受欺诈的民事行为、误传、显失公平、重大误解等民事行为，表意人往往不能在行为成立后立即发现意思表示不真实，如从行为成立时起算，一年的短期间对受害人而言极为不利，甚至可能发生除斥期间已过，受害人尚未发现意思表示不真实的情况。因此，对这类民事行为，除斥期间应自受害人知道或应当知道受欺诈、显失公平等事实之日起算。但如果受害人长期不能知晓上述事实，不行使撤销权，必将影响交易安全与稳定。为弥补这种不足，可以考虑效仿大陆法系国家规定长期间，即自行为成立时起若干年届满，受害人即不得行使撤销权。德、日两国的长期间分别为三十年、二十年，似嫌过长，法国的五年长期间对我国则较适宜。

　　3、行使撤销权的限制。撤销制度是为了保护受害人的利益设立的，但权利如不能正当行使，就会被滥用。

　　撤销权的行使，必须尊重善意的相对人、第三人的合法利益，不得损害国家、集体利益，既不能违反法律，也不能违反社会公德，不能影响社会民事交往的安全与稳定。因此，对于行使撤销权可能导致的消极作用，有必要加以限制或排除。我国目前对行使撤销权的限制仅限于除斥期间方面。

　　（1）行使撤销权不得违反诚实信用原则。诚信原则是各国民法的基本原则，对一切民事活动均具有拘束力，行使撤销权也不例外。诚信原则的要求是多层次、多方位的，违反诚信原则的行为也多种多样。本文仅例举两种行使撤销权违反诚信原则的情况。

　　①承认。所谓承认，又称确认（如德国）或追认（如日本），指当事人一方向相对人为意思表示，使欠缺有效要件的民事行为转化为有效民事行为。对无效民事行为不得追认，但对于得撤销的民事行为及效力未定的行为可以承认，大陆法系国家普遍规定了承认制度〔2〕。我国尚未明确设立该制度。相对无效的民事行为成立后，推定有效，并非真正有效，受害人如对之承认，则行为自始有效，具有溯及力。受害人承认后，如又主张撤销，则有悖诚信原则，为法律所不许。《德国民法典》第144条规定：“得撤销的法律行为，经有撤销权的人确认后，不得再行撤销。”承认应具备以下条件：第一、撤销权人必须已知晓民事行为的瑕疵；第二、须有放弃主张行为无效的权利的意思，即放弃“原可提出的一切攻击和抗辩”〔3〕；第三、承认须能排除民事行为的瑕疵；第四、承认的内容与原民事行为的内容相同；第五、承认是自愿的、真实的、明确的。第六、承认只能在除斥期间内为之，并且未行使撤销权。至于承认的方式，法国要求作成证书，德、日无此要求。但承认以明示方式为原则，如通过书面方式、电话方式等，例外情况下也可以用默示的方式。例如，《日本民法典》第125条规定了六种法定追认方式（即默示方式）：一、全部或一部履行；二、履行的请求；三、更改；四、担保的供与；五、因得撤销的行为而取得的权利的全部或一部转让；六、强制执行。上述规定，对我国不无借鉴意义。

　　②相对人容认真意。在意思表示错误的情况下，如果相对人虽不知道表意人的真实意思，但不反对接受表意人真意时，表意人虽有错误的表示，也不能撤销。例如，表意人本欲以一千元购买对方财产，但错误地表示为一万元，如果相对人知道表示错误，表意人当然可以行使撤销权，但如果相对人不反对表意人一千元的价金给付，即认可表意人就其表示行为本来欲发生的表示力，在这种情况下，民事行为内容与表意人的原意相符，如同未发生错误，如果表意人仍借口错误行使撤销权，即有悖诚信原则。《瑞士债务法》第25条规定：“相对人表示即使知道表意人所了解的契约，亦愿接受时，其契约应发生相当于表意人真意的效力。”意大利民法第1432条也有相同规定。上述立法值得我国借鉴。

　　（2）行使撤销权不得违反社会公共利益。撤销权保护的个人利益如果明显有害于社会公益，则应做必要的自我牺牲。例如，根据票据行为无因性理论，原因行为与票据行为相分离，即使票据权利人因受胁迫或受欺诈背书票据，票据如为善意第三人所得，也不得撤销。

　　（3）行使撤销权亦得兼顾善意相对人利益。在一般情况下，法律平等地保护善意当事人的利益。如善意的双方当事人利益不可兼顾时，法律得斟酌损益，择优保护。例如，重大误解的双方当事人均为善意，法律仍赋予善意表意人撤销权，但如果表意人受第三方欺诈使意思表示不真实，如果相对人也是善意的，表意人虽为善意也不得行使撤销权〔4〕。

　　（4）本无撤销权或撤销权已消灭，则不得行使撤销权。行使权利必须以具有权利为前提，然而在实践中经常将一些无撤销权的情况认为存在撤销权。例如，合同订立时不显失公平，后因情势变更致显失公平的，受害人不具有撤销权。重大误解的民事行为，表意人如有重大过失，亦没有撤销权。原来存在的撤销权已消灭时，如除斥期间已过或债权人债务人混同，受害方也不能行使撤销权。

　　（二）撤销的效力

　　民事行为被撤销后，自始无效，与绝对无效的民事行为的法律效果相同。民事行为被部分撤销，如果不影响其余部分的效力，仅该部分无效。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，民事行为被撤销后，尚未履行的不再履行，正在履行的停止履行。民事行为在被撤销前已履行一部或全部的，应当返还财产。当事人因过错给对方造成损失的，应当赔偿损失。如民事行为是违法的，故意一方给付或约定给付对方的财产，应交还给受损害的第三方或收缴归国家所有。

　　1、返还财产。民事行为被撤销后，返还财产的依据，国外有两种不同主张。英、美、法国及瑞士，主张财产取得须有合法原因，民事行为如无效，所有权不发生转移，因此应以所有权主张返还财产。德国、日本不同程度的承认物权行为，主张以不当得利请求返还财产。我国的学者倾向于以所有权请求返还财产。笔者认为，依所有权还是依不当得利请求返还财产，首先应当看民事行为被撤销后，所有权请求返还或不当得利请求返还产生条件是否具备，如条件不具备，也就不能依据它主张返还财产。其次，不当得利返还请求权与所有权返还请求权同时成立时，应择优行使，但不排除请求人任意选择。实际上，学者们在探讨返还财产的依据时，仅局限于转移财产所有权的民事行为。但民事行为内容不都是转移财产所有权的。在不转移财产所有权的民事行为中，未必都可以依所有权请求返还财产。不当得利返还请求权以受益人获得不当利益为前提，但并非民事行为被撤销后，都发生不当得利的情况。因此，民事行为被撤销后，可能只能以所有者权请求返还财产，也可能　　只存在不当得利返还请求权的情况，还可以二者兼有。况且，返还财产可以是相互的，彼此之间请求返还财产的依据也不必相同。返还财产的依据不可能有统一的原理。

　　2、赔偿损失

　　根据《民法通则》第61条规定，赔偿损失的根据是缔约上的过失。这种理论认为，当事人在订约时，二者之间已由一般的普通关系转变为一种特殊的信赖关系，根据诚信原则，当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知等附随义务，违反这些义务，使民事行为无效的，对信赖行为有效成立的相对人应赔偿基于信赖而产生的损害。缔约上的过失责任为法定责任。当事人无论何方有缔约上的过失，皆应赔偿对方的损失。

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