土地登记代理人相关法律知识:民事法律行为的成立要件和生效要件(二)
民事法律行为的成立要件
民事法律行为的成立要件也较民事法律行为的构成要素或构成要件，是指依照法律的规定成立民事法律行为所必不可少的事实要素。通常分为一般成立要件和特殊成立要件。
一、一般成立要件
一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。对于民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为应当包括行为人（当事人）、意思表示和法律行为内容（标的）[佟柔主编，《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第1版，第217-221页]；有的认为应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。[董安生著：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年第1版，第189页] 通说持第一种观点，梁慧星老师、马骏驹老师、龙卫球老师以及台湾的史尚宽先生、王泽鉴先生、黄立先生等均持此观点，如史尚宽先生所言：“法律行为之一般成立要件有三，即为主当事人、目的及意思表示。盖无当事人、目的或意思表示之法律行为，无从成立……”。[史尚宽著，《中国民法总论》，中国政法大学出版社2000年第一版，第324页] 对于第三种观点，主要是中国人民大学的董安生博士，他的理由主要有以下几点： （1） 根据民法理论中的共同认识，意思表示肯定是行为人做出的，明确了意思表示，行为人自然就是确定的，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义； （2） 法律行为成立要件中应含有行为内容，但是这一内容实际上也已包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为不属于意思表示。法律行为的一般成立要件仅是抽象的判断标准，如果将“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”也包括进去，会引起成立要件和有效要件的混淆。 （在此不再赘述，观点详见董博士的《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》一书。） 特别成立要件民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体民事法律行为除需具备一般成立要件外，依法还需具备的其他特殊事实要素，它是法律对于各种民事法律行为规定的特殊构成条件。如要物行为和要式行为。对于要物行为，如“实践行为”、“践成行为”，要以交付标的物为特别成立要件；从大陆法各国的民法典来看，以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等。我国的《合同法》也有同样的规定：第三百六十七条 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
以要式为要件的有遗嘱行为的书面形式、婚姻行为的登记形式等。德国民法典2231条：可以通过如下形式订立遗嘱：有公证人记录；由被继承人依照本法第2247条做出声明。第2247条（1）：被继承人可以以亲自书写并签名的声明立遗嘱。（自书遗嘱）明确的规定了遗嘱行为的书面形式。那么，应当如何理解当事人约定法律行为成立必须具备的形式呢？有人认为，当事人约定法律行为成立必须具备的形式也应是法律行为成立要件。应当承认这种看法有其合理之处,但是从理论上来讲，可以将其视为意思表示内容的一部分。
我们承认，法律行为的成立应具备一定的形式或曰一定的外观,否则不足以被外人所知晓。法律行为的外观, 可以是言语、书面、视听资料抑或是行为动作，比如在某些边远山区的牲畜交易中,就是单纯地通过各种约定俗成的动作来完成的。法律行为无论采取何种外观,都应完整明确地表述法律行为的内容,而不应残缺不全。但是就实质而言,法律行为的成立是当事人意志自由的范畴,或曰意思自治,在合同中即谓合同自由。自由是指法律行为的内容的创设依当事人自主自愿。当事人参与民事活动借助于法律行为,其内容的表达应明确完整,但不应对其苛求完美。在许多情况下,由于时间仓促、路途遥远、知识欠缺或其它可原谅的疏忽导致形式上的缺失，也应根据诚信原则、交易惯例、或者特定的情势探求其真意,合理地推定成立。在某些情况下,还应依补充性法律规范予以补救。例如合同履行时间不明确的或履行地点不明确的,可根据相应的法律予以补救。从鼓励交易的角度出发,尊重当事人意思就尤为重要。这也是和民法作为权利法的本旨有内在的一致性。[刘东升：《试探民事法律行为的成立与生效》，沈阳师范学院学报·社会科学版1999年第23卷，第4期] 所以说，一般而言,要式或要件并非法律行为成立的要件，现代民法也强调方式自由之宗旨，对于法律行为形式以不要式为原则、以要式为例外；只要当事人的表意行为符合法律行为的其他成立要件，并且其意思表示足以为外界所客观识别，原则上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。
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