调解应充分善重当事人自愿原则

　　调解制度以及调解主导型的民事经济审判方式曾被认为是中国审判实践中最重要的特色之一和主要经验，有学者认为这一肇始于新民主主义革命时期并在新中国成立后的数十年间不断得到强化的经验，实际上是与改革开放前中国社会经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会条件相适应的。这一观点不无道理，但时至今日，调解制度仍然是我国民事诉讼法中的一项重要制度。从民事审判“十六字方针”中的“调解为主”到1982年的民事诉讼法规定的“着重调解”，调解的功能被强调到十分重要的地步。1991年的民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”。从目前各级法院情况来看，调解仍然是解决民事权益争议的重要的结案方式。在许多法院，调解结案数已超过了判决结案数。

　　法院重视调解方式，不完全是因为传统习惯的原因，更重要的是来源于如下几方面的原因：

　　第一，调解结案对法官而言风险很小。[lxxiii]因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改制。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。然而，调解结案则避免了这些风险，因为调解不发生上诉问题，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出审诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。

　　第二，调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成协议以解决纠纷，调解的后果既然当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的确少于判决[lxxiv]，尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。

　　第三，调解结案较之于判决结案更为省时、省力。如果在开通为经济达成调解，则不需要这个，调解书的制作也较为简单，不必要判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性，证据的判断，法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。

　　正是由于调解可以给法官带来许多益处，因此调解结案成了许多法官的偏好，尽管调解结案在许多案件中效果是很好的，对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了重要作用，但是实践中法官的调解仍然存在着诸多问题，最突出的仍然是违背当事人的自愿进行调解的问题。

　　1982年制定民诉法(试行)时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则，1992年修订试行法时，又将其修正为“自愿、合法”的调解原则，上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的不尊重当事人自愿而进行调解的问题。但从新法实施以来的情况看，这些问题并未真正得到解决，以致于发展到某个时期许多基层和中级人民法院纷纷成立经济纠纷调解中心从而完全背离调解宗旨。在现行的审判方式中，调解的问题一是“背靠背”地进行，即双方当事人不见面，由法官分别在当中穿梭斡旋，这种办法在实践中被认为是最行之有效的办法，既可避免双方当事人面对面地吵架，从而提高调解有成功率，又能使双方当事人都摸不清对方的意图，使法官手中留有余地，便于“斡旋”;但在实践中，这种方式常导致法官与当事人讨价还价，甚至对当事人哄骗、说好话、以说服当事人接受调解，法官的中立地位与尊严也难以得到维持。二是存在完全违背当事人的自愿，强压一方或双方当事人接受调解的情况，个别审判员为提高调解结案率，甚至以查封、扣压或以判决后果不利相威胁，迫使一方被迫放弃部分权利和利益而接受对其明显不公正的调解。三是为了一方或双方接受调解意见，经常反复做工作，久调不决[lxxv]。上述特点反映了目前施行的调解制度中所存在的重调解、轻判决、压服式的非自愿性调解、“和稀泥”式的无原则调解等问题。由于调解中严重存在着违反当事人自愿的现象，从而使许多调解的结果明显对一方不公，且由于调解结案不能上诉，甚至使审判监督程序难以发挥作用，因此利益受到损害的当事人几乎很难找到补救的途径，从这一点说，对受害人而言，不公正的调解比不公正的判决更为遭糕。在某些地方，调解结案甚至成为了一种地方保护主义的手段。[lxxvi]由于“久调不决”，久拖不判的现象的存在，使案件长期不能结案，导致调解所应有的效率作用也难以发挥。

　　当前的审判方式改革集中于庭审方式的改革，虽不无道理，仅却忽视了对调解制度的改革，则是不妥当的，庭审方式的改革必须与调解制度的改革结合起来，方能使改革获得应有的、预期的成效。因为一方面，如果许多法院仍然追求调解结案率、法官为达成调解可以久调不决、甚至不考虑当事人的意愿，则许多案件根本不可能进入庭审阶级，或庭审以后因必须以调解结案而使庭审流于形式，因而继续沿袭那种不尊重当事人自愿的调解方式，庭审方式改革的成果必将大打折扣。另一方面，如果大多数案件都要通过漠视当事人的自愿方式结案，必将使正当的法律程序难以获得遵循，同时在审判方式改革中建立和完善的正当程序也难以发挥应有的作用。此外，过度重视调解结案方式也会严重制约法官的素质，使法律职业的专业化制度很难形成。据此，我认为，在审判方式改革中，应当将调解制度的改革问题提到重要的议事日程。

　　我认为，调解本身作为当事人在司法审判人员的主持下通过平等协商、自主自愿地解决其民事权益争议的方式，无疑是解决冲突的有效率的方式，在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁判的方式所不可比拟的优点。所以，在两大法系，采用自愿调解方式结案越来越受到法官的高度重视，美国民事诉讼程序在修改后，要求法官注重在庭审的会议中推动当事人达成和解，说明调解结案方式本身是合理的。然而，如果调解程序被不正当地适用甚至被滥用，则调解制度根本不能发挥出立法者预期的作用，甚至如一些学者的所指出的，此种做法将造成了诉讼制度的部分变异使对法官的民事审判活动的制约降低到最低程度，一些地方的民事诉讼出现较为严重的无序现象，使民事诉讼的实际情况与我国民诉法预定的目标出现较大的偏差。[lxxvii]

　　如何既保持调解制度作为中国民事诉讼制度特色的地位，同时又努力克服其存在的诸多问题是一个需要花相当时间和精力去解决的问题。首先需要明确的是，尽管调解制度在实践中存在诸多的问题，而不能据此否认调解的功能。那种认为改革的思路应当是否定法官主持调解，或认为应坚持“判决为主、调解为辅”的观点也不完全妥当，因为这一思路极易导致审判人员忽视调解或不愿意从事调解，这不仅不能发挥调解的作用，而且也与现代司法制度重视调解的趋势是不符合的，调解制度改革的目标应当是充分贯彻落实当事人自愿的调解原则，在自愿原则的基础上达成的调解，是最有效的解决争议的方法。

　　调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决，调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体上的自愿两方面，具体来说也包括如下几点，

　　第一调解程序的发动，应尊重当事人的自愿，我们认为在案件的审理过程中的任何一个阶段都可以实行调解，但调解程序的启动都必须要得到当事人双方的同意，如果有任何一方不愿意实行调解，或者不愿意由法院实行调解，则不应当实行调解，这就是说，当事人愿意实行调解就进行调解，只要有一方不愿意调解，法院都不得进行调解，更不得以任何形式直接和变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其进入调解程序，第二调解方案由当事人提出，而不能由法官来确定，因为一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解否则会在判决中吃亏的压力，由于法官操有审判大权，当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案，所以由法官提出调解方案是违背自愿原则的，

　　第三调解过程必须尊重当事人的自主自愿，这就是说，双方当事人必须在平等的基础上自愿进行协商，充分表达其真实意思，法院主要是起主持和召集当事人进行协商的作用，当然，法官也可以鼓励当事人达成调解，但是在调解过程中，法官不得采取任何言行妨碍当事人自由表达其真实意思，法官主持调解时应当努力引导当事人和睦协商、互谅互让以达到既解决纠纷由不伤和气的目的，但绝不能采取与当事人讨价还价、哄骗、言语威胁等方式促使当事人接受调解，这些做法不仅违背了自愿原则也有损法官的独立和公正。

　　第四调解程序的终结应尊重当事人的自愿，在调解进行过程中，一方当事人明确提出不愿接受调解，则法官应立即终止调解程序，不得继续拖延，或以其他形式向当事人施压，使其继续接受调解，由于在很多情况下，当事人因害怕得罪法官或出于其他方面的考虑，而不敢明确的表示不愿接受调解，在此情况下，法官也不能进行无止无休的调解，当然，为防止法官久调不决的现象，法律应当对调解的期限作出明确的规定。

　　第五调解协议的达成应尊重当事人的自愿，在协议达成过程中，法官不应当发表个人的意见，以防止协议的内容受法官意志的影响，如果当事人未达成协议，或者在调解书送达以前，便反悔的，法官应及时的作出判决，

　　总之自愿原则是调解所必须遵循的基本原则，由于目前这一原则未能得到很好的遵守，因此调解应有的作用未能体现，反而成为某些司法审判人员借调解而办“关系案”、“人情案”，故意损害一方当事人的利益的手段。有一种观点认为，由法官主持调解，难免使调解过程具有一定的强制性使调解协议受审判人员意志的影响，因此，应当实行调审分离，使调解程序与判决程序分离[lxxviii]，也有人甚至认为法官不应当主持调解。我认为，实行调解程序与判决程序分离是必要的。这就是说，一方面判决结果不应当与调解过程发生任何联系，绝不能因为一方不愿意接受调解便使其在判决中处于不利地位，即使是由一方当事人提出的调解协议，也不应该成为判决的参考。另一方面，调解不应当成为判决的必经程序，我们要充分发挥调解的作用，但更应当充分尊重当事人的自愿，当事人不愿接受调解，则不能认为在判决以前必须要经过调解程序而强迫当事人进入调解程序。

　　尊重调解的自愿原则与法院主持调解并不是矛盾的，在任何一个国家的民事诉讼中，法官都有职权也有义务推动当事人达成和解，只要当事人没有明确拒绝法官的调解，则法官的调解是必要的，在许多情况下也是行之有效的，如果在诉讼过程中不由法官主持调解，而由其他人如专门的调解员等主持调解，不仅将使程序变的极为复杂，使诉讼造成迟延，会给当事人造成不必要的费用，如果当事人自愿接受其他人的调解，则这种费用是当事人愿意承担的，如果当事人没有提出这种请求而由其他人主持调解也是违背当事人自主自愿的。

　　为了落实自愿原则必须要尽快的完善我国程序法，我国民事诉讼法虽然规定了调解的自愿原则，但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿原则的实现。民事诉讼法的某些规定也不完全合理，需要作出修改和完善。如关于调解是否需要在事实清楚的基础上分清是非的问题。民事诉讼法法第85条规定：“人民法院审理民事案件，应当根本当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”这一规定显然有值得商榷之处，因为，一方面，法官主要是主持和召集当事人进行协商，而不能对调解协议提出任何意见，这就完全不必要在调解过程中由法官分清是非，而关于案件的是非问题完全应当由当事人自己去理解、自己去认识。另一方面，调解程序与判决程序是不同的，判决是要在事实清楚的情况下作出，而调解应可以在任何一个阶段进行，所以不必要在事实清楚的基础上进行调解，例如在庭审前的阶段，法官也可以进行调解，加强法官在庭审前的促进当事人达成和解的作用，是现代民事诉讼法发展的重要趋势，庭审前如能达成调解，也是极有效率的。但在庭审前，因没有进行开庭审理，不可能作到事实清楚，如果在这个时候要求法官必须在事实清楚的条件下进行调解，则法官只能通过阅卷自己调查取证来了解事实而由此得出的对案件事实的认识很难保证客观准确，如果法官把这种认识带入判决过程也更为危险。

　　为了落实自愿原则还必须坚决纠正法院内部下达调解结案率的做法。尽管调解结案率在逐年下降，但在许多地方的法院，仍然向法官下达调解结案率，把调解结案率作为考核法官的工作业绩的一项指标，这是完全违反民事诉讼法关于调解的基本原则的，因为追求调解结案率的结果必然是促使法官违反自愿原则强迫当事人接受调解，所以这种做法必须尽快得到纠正。

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