缔约过失责任的设立
缔约过失责任是在合同订立过程中，一方当事人故意或过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，依法应当承担的民事赔偿责任。《合同法》第四十二条及四十三条是对缔约过失责任的规定。根据最高人民法院民二庭王闯法官将缔约过失责任的构成要件归纳为以下四个：其一，缔约人在缔约过程违反先合同义务;其二，缔约相对方受有损害;其三，违反先合同义务与损失之间有因果关系;其四，违反先合同义务方存在过错。
在缔约过失责任案件中，先合同义务的类型及判断往往成为法庭争议焦点。根据《合同法》第四十二条的规定，先合同义务的类型包括，1. 假借订立合同，恶意进行磋商;2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3. 泄露或者不正当地使用合同订立过程中知悉的商业秘密;4.其他违背诚实信用原则的行为。其中，第二种和第三种情形比较容易判断，第一种和第四种情形则较难判断。
首先，什么情形可以被认定为“假借订立合同，恶意进行磋商”?在最高院审理的“陕西咸阳星云机械有限公司(以下简称‘星云公司’)与彩虹集团电子股份有限公司(以下简称‘彩虹公司’)缔约过失责任纠纷上诉案”中，争议的主要问题就是缔约不成的原因何在，彩虹公司是否构成违反公平诚信磋商义务。最高院判决认为，由于双方均是市场经营主体，对2005年彩管价格下降均应有一定的感受，彩虹公司2005年度的报告，对2005年第1季度彩管价格大幅走低等亦有明确体现。因此彩虹公司采取节约挖掘、降低成本、加大新产品开发力度等应对策略，是提高市场竞争力的正当的经营行为。在此情形下，彩虹公司要求星云公司供应的材料降价30%，具有合理性，应属于对供货合同内容磋商的合理要求，尚不构成违反公平磋商义务。
而在“中国科技资料进出口公司诉凯马特远东有限公司缔约过失案”中，上海第二中级人民法院二审判决认为，在商业活动中，当事人应谨慎要求特定交易对象为一定义务。一旦要求交易对象为一定义务并为对方接受履行，当事人就应受到一定范围的约束。本案被告在谈判之始，即要求原告严格按照样品复样。根据复样程序，原告必须制作模具。制作模具即有费用收入。原告开模，是对被告签约的信赖及为履行被告的复样要求，此时合同虽未成立，但开模是为签订合同做准备，与签订合同联系密切。原告复样，符合被告的要求。合同不成立，并非复样问题。原告数次确认被告提议的价格，被告仍以价格问题终止谈判。对此，被告违背了民事活动的诚实信用，负有过错。
上述两案，同样涉及价格问题，因为市场因素抬高或降低价格被认为是正当的磋商手段，具有合理性，而利用对方由于已有复样费用投入而陷入谈判中被动地位的状态，在随后的磋商中不断压价，最后还终止洽谈，这实际上属于 “没有订立正式供货合同之真意”的“恶意”，即故意以价格为手段来达到不缔结正式供货合同之目的，显然应当被定性为恶意磋商。
其次，关于“其他违背诚实信用原则的行为”的认定。大多法院，特别是一审法院往往会以当事人的行为不属于恶意磋商或隐瞒重要事实为由，认定该行为不符合《合同法》第四十二条的规定，故判定不承担缔约过失责任。例如，在“北京中视新时空文化传播有限公司诉长安法制电视制作中心有限公司合作合同案”，北京市东城区法院判决认为，本案被告虽然在庭审中称原告在合同磋商过程中，为争揽合同，在没有履约能力、没有人力资源储备和相当业绩的前提下，不断要求被告对其拍摄能力进行考察，从而造成被告的经济损失，但原告多次要求被告对其的拍摄能力进行考察，并不能表明原告是在订约过程中隐瞒重要的事实或恶意进行磋商，不符合《合同法》第四十二条规定的情形，并且被告向法庭出示的证据只是被告维持正常经营所必须支出的费用，并不能证明是因原告的恶意磋商而给其造成的经济损失，所以被告要求原告赔偿其经济损失的诉讼请求，不应得到支持。
事实上，《合同法》第四十三条规定的“其他违背诚实信用原则的行为”虽然没有具体化，但留给司法实践很大的解释空间。在“重庆市城口县岚天乡种植养殖场诉中国农业银行城口县支行缔约过失责任赔偿案”中，重庆市高级人民法院二审时认定，被上诉人在接到上诉人贷款申请时，在明知该项贷款使用的时间性非常紧迫的情形下，其应当按照《贷款通则》，基于诚实信用对上诉人的贷款申请负有及时审查、及时答复是否发放贷款的先合同义务。若其未及时审查、及时答复即构成诚信信用原则的违反。
从法理上说，先合同义务是指在缔结贷款合同的过程中，缔结合同的双方负有的互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知等符合诚实信用原则的注意义务。“恶意磋商，隐瞒真相，泄露商业秘密”都是注意义务的表现形式，然而，注意义务不仅仅是指这三项义务，在司法实践中应当具体情形具体分析。
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