劳动合同法：违法解雇的成本要翻倍

　　观点阐释

　　用工必须签合同，而且是书面合同

　　实际生活中，很多用工单位长期不与劳动者签订劳动合同。从明年1月1日起，用工单位再这样做的话，将要付出很大的代价了。因为《劳动合同法》开宗明义就规定，建立劳动关系必须以书面形式签订劳动合同。

　　对此，《劳动合同法》首先肯定建立劳动关系必须以书面形式签订劳动合同；非全日制用工的可以不签书面的，但是最好还是签书面的。在时间上，用人单位自用工之日起，1个月内必须签订劳动合同；超过1个月但不满1年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；若1年后还没有签，则自动转为无固定期限的劳动合同。如果不支付两倍工资，劳动者可以申请仲裁或起诉。

　　劳动合同一年一签并不“划算”

　　在以往的实践中，用工单位往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金，因此，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是，这一做法在《劳动合同法》施行后将不再好使。

　　郭军分析说，首先，根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同，或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低，导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定使劳动合同到期终止与劳动合同解除在支付经济补偿金上的区别趋于淡化。因此，一年一签劳动合同的优势不再明显。

　　其次，《劳动合同法》还规定，连续续签两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签劳动合同。选择分道扬镳，可能会使自己培养的员工流失，等于为他人做嫁衣；选择续签，可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。

　　由此可见，选择一年一签劳动合同，对企业来说是极不利的。《劳动合同法》施行后，企业应注意劳动合同期限的合理搭配。

　　员工讨薪有了绿色通道

　　郭军提示说，《劳动合同法》规定，企业拖欠劳动报酬要加付一倍以下的赔偿金，还为劳动者讨薪开辟了“绿色通道”。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪将得不偿失。

　　用工单位未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付。逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

　　《劳动合同法》还为劳动者追讨欠薪开辟了“绿色通道”，规定：用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当发出支付令。

　　试用期不再是廉价期

　　试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了新规定：

　　1、试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

　　3、试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

　　4、试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　5、违法试用要支付赔偿金。《劳动合同法》规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付转正后的工资作为赔偿金。

　　因此，《劳动合同法》实施后，试用期不再是廉价期，用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。

　　违法辞退的成本要翻倍

　　郭军介绍了《劳动合同法》中规定的用人单位不得解除劳动合同的6种情形：1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4女职工在孕期、产期、哺乳期的；5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6法律、行政法规规定的其他情形。

　　此外，对于有工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　最后，《劳动合同法》规定了用人单位违法辞退员工的法律后果：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定支付赔偿金。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当双倍向劳动者支付赔偿金。

　　招工不能再收押金、扣押证件

　　郭军提到，《劳动合同法》规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。而且《劳动合同法》还规定了用人单位违法的处罚措施，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　因此，《劳动合同法》实施后，企业在招工时收取押金、扣押证件的，不仅会面临行政处罚，还可能面临民事赔偿。

　　规章制度不能单方决定

　　在企业管理者的观念里，企业规章制度应该是企业自主决定的，属于企业单方决定的事项，其实不然。郭军强调说，涉及劳资关系的企业规章制度，涉及劳动者的切身利益，《劳动合同法》因此进行了调整：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经把规章制度由单方行为变为了双方行为，即《劳动合同法》施行后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。

　　现场互动

　　问：企业在什么情况下解除员工要支付经济补偿金？　　答：这是企业普遍关注的一个问题，有这样六种情况：用人单位有过错劳动者解除劳动合同的；用人单位提出、劳动者同意解除劳动合同的；用人单位因劳动合同确实不能履行而解除的；用人单位裁员而解除劳动合同的；劳动合同期满而终止的；用人单位破产、被吊销执照、关闭、撤消或者解散的。

　　问：职工连续旷工15天能不能开除？　　答：首先，我要澄清一个概念，开除、除名、辞退在新的《劳动合同法》施行后将退出历史的舞台，准确地说法是终止或解除劳动合同。连续旷工15天，能不能解除对职工的劳动合同，要看企业的规章制度里是如何讲的，如果是经企业的职工代表大会通过的规章制度里认可，完全可以。

　　问：连续旷工15天，企业单方解除劳动合同的，要提前30天告知或者登报吗？　　答：只要企业的规章制度是经职代会集体讨论通过的，就可根据这一项，单方解除劳动合同，但要提前将事由告知工会。《劳动合同法》并没有要求提前30天告知员工，但通过邮寄送达、公事送达等方式告知员工，将会避免企业一些不必要的麻烦。 　　问：我们能不能要求销售部门员工提供担保或抵押金？还有，我们单位为员工提供工作服，能不能收取押金？答：能否收取抵押金，起草《劳动合同法》讨论时也是有不同观点的。最后达成的一致就是，在没有信用保证的情况下，不能要求员工提供担保和抵押金。如果担心员工解除劳动合同后不上交工作服，可选择上班发、下班交的方式全场笑。如果要找一个保障，可以找保险部门。万一员工携企业款项跑了，则属违法行为，可以立案查处的。 　　问：公司让员工一天工作6小时，实行半日工作制，一周42小时，每周不休，是否可以？　　答：企业没有半日工作制的说法，只有全日制和非全日制的提法。按照国务院的最新规定，每周工作不得长于40小时，每周至少休息一天。如果不休，必须要给予补偿，加班支付平时150%的工资，节假日支付平时300%的工资。 　　问：同一劳动者的工作岗位变化，要不要再签订一次劳动合同？　　答：这要由劳资双方共同协商，经双方同意后可变更劳动合同。 　　问：最低工资标准的规定，是不是说员工不上班不干活，也要给他支付最低工资？　　答：当然不会。按照合同规定，劳动者在规定时间提供正常劳动，才有权要求企业提供最低工资保障。公司因某方面困难实行半天开工的，还可以打折支付最低工资标准。

　　问：临时工的提法还会继续吗？　　答：《劳动合同法》施行以后，就不再有临时工的概念。只有签与不签合同，合同期限长与短的区别。 　　问：能不能跨省接续养老保障金？　　答：现在可以在省内跨地区接续养老保障金，跨省接续问题还需要等待国家有关部门的规定，《劳动合同法》的第四十九条仅对此作了一个原则性规定。 　　问：综合计算工时是怎么回事？　　答：综合计算工时一般用于生产经营活动不得停顿的行业，如出海、出航、炼钢等。例如出海一次要一个月，可能回来要放半个月的假，集中起来休息，不必支付加班费。但遇节假日则要支付300%的工资。不是上述企业想实行综合计算工时的，必须报当地劳动部门批准。 　　问：值班是否是加班？　　答：没有明确的职责的，值班期间没有具体事情安排的，不算加班。但节假日值班则算加班。 　　问：不定时工作应用于哪些情况？　　答：不定时工作人员一般有值班人员、出租车司机、长途车司机、企业高管人员这几类。

　　本报专访

郭军：终身雇用不会大量增加劳务派遣市场将重新洗牌

　　在论坛结束之后，本报记者对郭军进行了专访。作为参与起草《劳动合同法》的法学专家，在关注《劳动合同法》对企业人力资源管理理念的影响之余，郭军对《劳动合同法》施行以后，如何更好地构建和谐稳定的劳动关系等问题发表了自己的观点。

　　记者：《劳动合同法》施行以后，“终身雇用”会不会因此而增多？

　　郭军：《劳动合同法》施行以后，“终身雇用”的现象会增多，但我相信不会成为主流。要不要“终身雇用”，这个不能强制要求企业，法律中也给了企业充分的选择空间。

　　所谓的“终身雇用”，就是与员工签订无固定期限劳动合同。在《劳动合同法》中，应当订立无固定期限的劳动合同有三种情形，尤其是第三种情形里说的“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有出现可以解除劳动合同的情形”，这个情况更是很少见的。

　　记者：你在报告中提出，《劳动合同法》施行以后，农民工也是职工，不应当再有身份差别，如何理解这句话？

　　郭军：《劳动合同法》施行以后，企业用工都必须签订书面劳动合同，只有合同期限时间长短的区别，没有身份的差别。也就是说，在劳动关系上，农民工也是职工，与企业职工身份没有差别。如果说还有差别，那就是在现有的社保体系内的差别。

　　记者：《劳动合同法》中用专门一节对劳务派遣作了特别规定，《劳动合同法》施行以后，会对现有的劳务派遣市场产生什么影响？

　　郭军：劳务派遣本来是随着经济的发展，作为用工制度的有益补充出现的。但现在有着盲目扩大化的趋势，比如有通讯、金融行业大量通过劳务派遣形式用工。此外，有一些借“劳务派遣”之名，行“劳务中介”之实非法获利，侵犯劳动者合法权益的现象不少。

　　《劳动合同法》施行以后，会让劳务派遣回归本质。《劳动合同法》中对劳务派遣的相关规定条款不少，比如要求劳务派遣单位应当依照公司法的规定设立，注册资本不得少于50万元，提高了劳务派遣市场进入门槛等。通过这些规定，将会使目前的劳务派遣用工市场重新洗牌。那些缺乏技术实力和规模的小机构、小中介将被迫退出市场。

　　记者：《劳动合同法》施行以后，将对企业人力资源管理制度带来哪些直接影响？

　　郭军：带来的影响是多方面的。从制度上来说，最直接的比如说具备条件的企业要依法建立工会、职代会；要建立健全企业内部的规章制度、建立职工名册等。

　　从理念上来说，企业的人力资源管理，“合法”的基础上更要追求“合理”，通过人性化的制度设计，通过企业文化建设，增强企业凝聚力，提升企业团队精神。

　　听众反响

　　袁振甫   江苏天浩园投资发展有限公司法务总监

　　这次《劳动合同法》论坛举办得很有必要，也很及时，对于徐州每一个企业来讲，都是一次很好的学习机会。郭老师的讲解风格很独特，让我们在幽默诙谐的气氛中度过了愉快的一天。郭老师对《劳动合同法》的讲解比较透彻，具有很强的可操作性，为企业人力资源管理提供了有效指引，也打消了企业在施行《劳动合同法》后成本增加的顾虑。

　　马慧峰   徐矿集团新河煤矿工资科办事员

　　对彭城晚报及义行律师事务所及时举办此次论坛表示感谢。用人单位非常关心《劳动合同法》到底如何在企业经营管理中运用。郭老师的讲解非常切合实际，基本澄清了我们的认识误区，也打消了我们的一些顾虑。下午3个多小时的疑难问题解答具有很强的针对性。我很喜欢今天的论坛，是一场理论和实务结合的大餐。

　　李丹   探路者体验式培训机构人力资源部部长

　　郭老师，曾参与《劳动合同法》的起草工作，是业内的专业人士，由他来讲《劳动合同法》是非常恰当的，对其中一些细则的讲演更直观易懂。下午互动的问题也都很有针对性，都是企业经营中经常遇到的一些大大小小的问题。由专家现场解答，是一次难得的机会。

　　张生   网络科技公司经理

　　如何合理合法的用工，这是我们企业普遍关注的问题。郭老师的讲解，告诉我们劳资关系就是最低标准上契约关系的自由化，但员工的忠诚度，企业的诚信度这些也是必须的，这样才有助于形成和谐的劳资关系。郭老师理论结合实际操作的讲解，非常有利于我们对《劳动合同法》的认识。

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