初论劳动合同的订立

　　2007年6月29日，我们期盼很久的《中华人民共和国劳动合同法》终于获得了通过，并于2008年1月1日起施行。对于劳动者、用人单位、法律工作者在《劳动合同法》即将施行前，有必要对《劳动合同法》的内容作一个很好的研究。我国《劳动合同法》共分为八章九十八条，这些章的内容基本上覆盖了劳动合同的方方面面，为调整劳动关系规定了准则。现将第二章劳动合同的订立做如下探索：

　　第二章劳动合同的订立，从《劳动合同法》的第七条到第二十八条，具体对劳动合同的形式、劳动合同的期限、劳动合同的必备条款、试用期、保密条款、培训费用、竞业禁止、用人单位的义务等方面做了规定，并针对实践中用人单位滥用试用期、竞业禁止、培训费用等方面作了详细规定，而且更改了劳动合同是劳动关系的形式要件的规定，将事实劳动关系正式纳入到法律的调整范围之内。

　　一、劳动合同概述

　　劳动合同又称劳动契约、劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同从本质上来说是劳动者和用人单位之间的一种协议，是当事人意思表示一致的产物。此处要注意区别的是，劳动合同并不是指书面的劳动合同书，书面劳动合同是劳动合同的一种形式，除书面形式外，还有口头形式的劳动合同。

　　劳动合同的法律特征：正是由于劳动合同独特的法律特征决定了劳动合同既不属于由民法调整的民事合同也不属于由公法调整的具有公法性质的合同，其主要特征表现在以下几个方面：

　　1、劳动合同具有财产性和人身性双重性质。劳动合同的内容是以劳动者的劳动为内容，劳动者向用人单位提供劳动的目的是获得报酬，获取生活资料，以满足生活需要。从这种意义上说，劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，具有财产法上的性质。在履行劳动合同时，劳动者要参加到用人单位的组织中去提供劳动，按照用人单位的指示，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并且，劳动者接受用人单位指示的范围比加工承揽、工程承包等更为广泛和具体，从这些方面可以看出，劳动者需要在一定限度内将自己的自由交给用人单位。除此之外，劳动者在违反了用人单位的规章制度之后，用人单位还具有处罚权，可以对劳动者进行相应的处罚甚至解除劳动合同。从这些方面可以看出，劳动合同具有人身性的特征。

　　2、劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。劳动合同订立后，劳动者一方必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务，即劳动者有获得报酬的权利，有获得社会保险和生活福利的权利；相应地有完成其劳动行为的义务，用人单位有权依照劳动合同的规定组织管理劳动者，使其完成约定的劳动行为，当然有义务支付劳动者的劳动报酬、为职工参加社会保险和提供生活福利。以劳动行为作为劳动合同标的要求劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。因此，劳动合同必须由特定的劳动者来履行，而且劳动者向用人单位提供劳动的行为必须具有持续性。劳动行为的持续性决定了劳动合同期限的重要意义，也决定了持续期长短对于当事人双方权利义务的影响，即劳动合同期限越长，意味着劳动者对用人单位付出的劳动越多，劳动者享受的权利也就越多。例如，我国《劳动合同法》第14条规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，……”该条的规定便是劳动者享受权利的体现。同样，由于持续性劳动行为对于劳动者劳动经验的积累，劳动技能的专一和固定化以及劳动关系当事人双方依赖基础的形成的影响，导致劳动合同在解除中的限定远比其他合同严格。而且与其他继续性合同在解除原因上的要求相反，劳动合同在解除原因上更加强调法律和合同的明确规定，尤其是用人单位必须以法律和合同条款为其单方解除劳动合同的依据。在此基础上，用人单位还须承担解除合同后给劳动者支付经济补偿金的责任。

　　3、劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程。劳动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。劳动合同订立时不仅要规定用人单位与劳动者本人的权利义务关系，而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权。如果职工因年老、疾病、工伤、残废、死亡等原因，暂时或永久丧失劳动能力，中断劳动可能不能获得劳动报酬时，用人单位不仅要负担职工本人的社会保险待遇，而且要对职工所供养的直系亲属给予一定的物质帮助。

　　4、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付。劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程，有的劳动直接创造价值，有的劳动在间接地实现价值；有的劳动成果当时就能衡量，有的劳动成果则需要一定时间才能看到。因此，劳动合同的目的在于确立劳动关系，使劳动过程得以实现。

　　5、劳动合同履行中的从属性和非强制性。这种从属性表现在劳动者实施劳动行为时，必须让渡自己对作息时间支配的自由，服从用人单位的时间安排。在工作内容上，劳动者也不得自行决定劳动的方式和内容，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程。在劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的指示，且劳动者接受用人单位指示的范围比加工承揽、工程承包等远为广泛和具体。尽管劳动合同的履行具有如此强烈的从属性，但我们仍需强调劳动合同履行中对于劳动者的非强制性。这里的对于劳动者的非强制性不仅仅是在劳动者的人身自由层面上提出，其重点在强调劳动者的劳动是不能强制的。即使劳动者是因其主观上的故意形态不履行劳动合同，用人单位也不能强制其履行，在被强制的状态下为用人单位提供劳动。无论这种强制是来源于法律上的诉讼或是诉讼外的其他方式，都不得对劳动者履行劳动合同构成强制。用人单位对于劳动者旷工，或不经预先告知即终止或解除劳动合同实施采取法律和合同允许的行为，但却没有强制劳动者劳动的权利。

　　6、劳动合同权利义务的延续性。劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性必须在两个方面：一是在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动，在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权，用人单位仍有支付劳动报酬的义务；二是在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。而且，这种责任涉及范围相当的广泛。如在解除合同时支付经济补偿金，在劳动者的潜伏性工伤或职业病显现时承担赔偿责任。

　　7、劳动合同内容的法定性。合同的基本含义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是，劳动合同的内容更多地具有法定性。这种法定性既表现在劳动合同内容直接由法律加以规定，双方当事人都无权变更。如劳动者的就业与退休年龄，安全与卫生的劳动条件，社会保险费的承担与分担比例等。劳动合同内容的法定性的另一方面是法律责任归属的法定性。由于用人单位在劳动者劳动中的主导地位，劳动风险也由其承担。当劳动者在劳动中受到来源于劳动工具、原料、生产设备的伤害时，便产生了职业伤害赔偿，用人单位承担法律规定的无过错赔偿责任。

　　二、劳动合同订立的程序

　　劳动合同的订立是指劳动者与用人单位之间，为确定劳动关系，依法就双方的权利和义务协商一致、签订劳动合同的法律行为。劳动合同的订立并不是指双方签订书面的劳动合同、在劳动合同上签字盖章，而是指劳动合同双方的意思表示达成一致、同意建立劳动关系。劳动合同的形式分为书面劳动合同、口头劳动合同两种。

　　1、劳动合同订立步骤：在实践中，劳动合同的订立程序一般需要以下几个步骤：（1）需要用工并具有用工权的用人单位向社会公开发布用工招聘公告或广告；（2）劳动者报名应招；（3）用人单位对前来应招的劳动者进行全面考核；（4）确定符合条件的劳动者并通知对方；（5）办理用工手续。办理用工手续包括建立招用的劳动者名册，向劳动者发放工作证件等；（6）签订书面劳动合同。劳动者与用人单位双方协商一致后在劳动合同上签字盖章生效，劳动合同文本由劳动者与用人单位双方各执一份。

　　2、劳动合同订立中应注意的问题。（1）用人单位不得扣押身份证或其他证件，也不得收取保证金等财物。（2）劳动关系自用人单位用工之日起即与劳动者建立，而不是劳动合同签订的时间。（3）劳动合同中禁止约定用人单位的免责条款。

　　三、劳动合同的内容

　　劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之间设定劳动权利与义务的具体规定。劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，也关系到国家劳动法律、法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个重要问题。

　　1、劳动合同的必备条款。从《劳动合同法》第17条的规定中可以看出，劳动合同的必备条款有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。（2）劳动者的姓名、住址和居民身分证或者其他有效身份证件号码。（3）劳动合同期限。（4）工作内容和工作地点。（5）工作时间和休息休假。（6）劳动报酬。（7）社会保险。（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　2、劳动合同的补充条款。除上述的必备内容以外，劳动合同的当事人还可以在充分协商一致的基础上约定其他内容。补充内容仅是指它并不是每一个劳动合同所必备，如果欠缺这些内容，合同仍可以成立，而并不是说对劳动合同而言补充内容是可有可无的。补充内容对于明确当事人的权利、义务和责任，同必备内容一样有着重要意义。补充内容同样不得违背法律的有关规定。常见的补充内容有：（1）试用期；（2）培训条款；（3）保守商业秘密条款；（4）补充保险和福利待遇条款。

　　四、劳动合同订立的效力

　　根据《劳动法》第17条第2款规定，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，”即劳动合同从订立时起生效，当事人双方必须履行劳动合同的权利义务，否则将承担法律责任。但是在实践中，劳动合同附期限却是非常普遍的一个现象，劳动合同订立之后还有一段时间才开始履行劳动合同，那么这段时间虽然劳动合同订立，所附期限却还没有到来，所以劳动合同并没有生效。

　　针对《劳动法》实践中的问题，《劳动合同法》对《劳动法》的规定作出了修改，第16条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”同时在第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据这两条的规定，我们可以得出以下几个结论：（1）劳动关系是劳动合同订立的前提和基础，是先存在劳动关系然后存在书面劳动合同；根据1994年颁布的《劳动法》的规定，劳动合同才是建立劳动关系的前提和基础，只有先订立劳动合同，劳动关系才成立得以修改；（2）劳动合同的成立之日并不等同劳动合同的生效之日；（3）《劳动合同法》将事实劳动关系正式纳入法律的调整范围之内，而不是由规章和其他低等级的规范性文件进行规定。

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