不作为犯罪

　　通常情况下，一个人对人或事如果采取不作为的方式，也就是什么都不做，是“静态的”，对于那人或事来说是不会产生妨害或者造成损害的。因此一般来说，一个人对一个人或事物而言，如果什么都没做采取的是一个消极的态势，应该说是不会产生危害的，所以也就不存在构成犯罪的问题。但是有的情况下，如果刑法规定行为人必须作出某种行为，就可能构成犯罪。这就是不作为犯罪。

　　一 不作为的概念。

　　不作为：亦称犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形态，是指行为人负

　　有刑法要求必须履行而没有履行义务的行为。法律之所以惩罚不作为犯罪，是因为不作为引起的犯罪，它的结果相当于作为的效果，刑法理论上称为等置性。也有学者称为等价性，即在否定刑评价上是相同的。

　　二 构成不作为犯罪必须具备的条件。

　　1、 行为人负有实施特定积极行为的法律性质（而不是道德义务）的义务

　　（作为义务）。

　　一般说来，作为义务的来源有以下几种：

　　1） 法律明文规定的义务（例如公民的纳税义务）

　　2） 职务或业务上要求的义务（军人战时服从命令的义务、执勤消防队

　　员有灭火的义务）

　　3） 法律行为引起的义务（合同行为引起的义务，如受委托看管他人的

　　孩子）

　　关于因法律行为而产生的义务。如对自己照看的精神病人就有防止他侵

　　害别人的责任或者义务；对于在街头捡拾的婴儿来说，捡拾人实际上应该承担照料的义务。因此，随便捡来是可以的，但是随便扔出去是不可以的。因为捡拾的行为己经表明捡拾人承担了对这个孩子的照看责任，必须要履行好。不能认为是任意捡来的就可以任意地抛弃出去，那是不行的。先行行为引起的义务（交通肇事后对别害人的救助义务）

　　这个先前行为引起的义务指的是：行为人先前的行为使他人的利益处于

　　一种危险的状态，因此就产生了阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。在生活中最典型的就是交通肇事撞伤人了，对肇事者而言就产生了救助伤者的义务，防止他死亡的义务。这是一个最为常见的由先前行为（肇事）所引起的救助义务。比如说，有这样一个例子：某甲走亲戚，嫌亲戚招待不周，就有所怨恨。因此他就想把亲戚家一个5岁的小孩带回老家去。某甲也才十八九岁，不是很大。把小孩带到半道上，这孩子又哭又闹，他招呼不住了。一不耐烦，就随便把小孩遗弃在一个小树林子里面，不管了，自己就走了。这个孩子在3天之后死掉了，是因为冻饿而死。这种情况之下，行为人的行为导致了一个死亡结果。但是大家注意，他有没有对这个孩子采取暴力杀害行为，比如说，掐、打、直接弄死。表面上是由于孩子没有得到他人的照料而死亡。但实际上是行为人不予照料、不予看护而导致的死亡结果。而这个不予照料、看护对别人而言，不发生责任问题。除非他的法定监护人如孩子的父母等另外就是实施先前行为的人即把孩子带出来的人负有责任。行为人把孩子带到一个无人看护、无人救援的境地，那么行为人实际上对他的安全就负有义务，有保证孩子安全的义务。行为人把孩子带出后又弃之不管，导致死亡结果，行为人应该负责。因此法院判决构成故意杀人罪，因为这种不作为行为和直接将孩子杀死的行为是相当的，所以定故意杀人罪。这是因先前行为引起的义务不作为而构成犯罪的例子。

　　道德义务能否成为不作为犯罪的义务来源。例如：在一个游泳馆中，一个7岁的孩子，在水池中体力不支，紧急呼救。此时，救生员在一边看热闹，救生员的行为构成不作为，因为其负有特定的义务。但是，对于旁边不负有救生义务的其他人，如果有能力救助而不救助小孩，是否构成犯罪？也就是说，重大道德义务是否应该成为不作为犯罪的义务来源，这是一个值得研究的问题。德国刑法第323条C规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助时，处一年一下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国家刑法也有类似的规定。我国刑法没有类似的规定，所以在我国重大道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源。至于将来的立法能否接见和参考德国刑法的上述规定也必须慎重。因为在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围，如何控制处罚范围，是个难题。

　　2、行为人能够履行义务而没有履行。

　　不作为行为构成犯罪，刑法要求行为人履行义务事有前提的，即在有履行能力而没有履行法律要求的特定义务的情况下，才构成犯罪。例如值班医生有救助病人的义务，但如果医生自己都得了“非典”，他根本就没有能力救助病人，如果法律规定医生在这种情况下构成犯罪，那就不够科学了。再如，军人在战时有服从命令、奋勇杀敌的义务。但如果战士在战斗中英勇负伤，没有履行义务的能力了，此种情况下，法律还要求其履行作战义务，那这样的法律就太野蛮了！所谓“法律不强人所难”这句法谚就是这个道理。在这方面，我们国家的有些规定显的不够科学，例如我国刑法规定战时军人投降是犯罪行为。而美国的法律规定，军人在战时，如果没有抵抗能力的情况下可以投降。这样的规定显的比较人道。其立法思想也源自“法律不强人所难”的法谚。

　　理论上有一种观点认为，不作为行为必须已经造成了危害结果时才能构成犯罪（何秉松主编《刑法教程》 法律出版社）。这个不能一概而论，从不作为与作为具有等置性的角度而言，这总观点有一定的合理性。但是，不作为是否与作为具有等置性，并不只是取决于是否发生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。

　　三 不作为犯罪的难点

　　1、 不作为行为的理解

　　不作为不是什么都没作，而是行为人没有作他应当作的事，即“当为而不为”，这与作为的说法正好相反，“不当为而为”。所谓“当为而不为”是从前面的义务来源引出来的。例如战时要当兵，公民要纳税。法律规定你该作的，一般都是义务（前面那四个）。

　　例如：如果法律有这样的规定“不来上课罪”。即规定如果老师不来上课就犯罪。张三是老师，有一天，没来上课，而是回家辅导孩子去了。根据那个假设的规定，张三犯有“不来上课罪”，但我们看，张三不是什么都没有作，而是回家辅导孩子去了（作为）。张三只是相对与他应该作的（给学生上课）他没有作，即应该给学生上课而没有来上课。

　　不作为只是相对于某一事物而言采取了消极的行为态势，不作为不等于是这个人没有行为、没有举动而是没有做有义务做的行为，即当为而不为。这一点一定要注意。比如说，战时拒服兵役，或者逃避兵役。如果我坐着宇宙飞船跑到月球上去，作为的动作大不大，很大！我的行为要是构成拒服兵役罪的话，这是不作为犯罪。所以大家要注意，不作为实际上是相对于履行特定义务而言的，对特定的对象而言，人们没有做什么。但是这不妨碍人们有其他的举动。同理，以前在深圳发生过这样一个案件。某甲养了一个情妇，生了一个孩子，后来他想抛弃他们。因此，那天骗情妇说出个差，然后收拾收拾东西，买上机票提着皮箱什么的，就坐飞机一走了之。因此，就他构成遗弃罪而言，他依然是不作为犯。他相对于什么事情不作为呢？相对于抚养孩子而言，他是没有做该做的。相反，他不去上班在家照看自己的孩子，那么对于照看他的孩子而言是作为的，只是对于他上班而言是不作为，他没履行他的上班的职责。同样的道理，他坐着飞机跑掉了，开着飞机跑掉了，开着宇宙飞船跑到月球上去了，动作很大，但是对于履行抚养他这个孩子的义务而言，他没作为。他构成一个不作为的犯罪。所以我们一定要注意，作为不作为是相对于履行特定的义务而言，不是说这个人什么都没做。必须有一个参照的东西，一个相对的东西，这个才谈得上作为不作为的问题。

　　2、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯的理解

　　在我国刑法中，从法律规定看，有的犯罪行为本身就具有不作为的形式，如遗弃罪。如果行为人以不作为行为构成了这类犯罪的，称为纯正的不作为犯（或称真正的不作为犯）。因为此时法律规定的犯罪行为形式（实行行为）与行为人采取的行为形式是一致的，即都是不作为，所以称纯正的不作为犯或者真正的不作为犯。

　　哪些犯罪的法定行为形式（或者实行行为）通常是不作为的呢？除遗弃罪外，如战时（即战争时期）拒绝、逃避征召、军事训练罪，战时拒绝逃避兵役罪。公民有义务保家卫国，在战时跑到山里去躲着或者坐宇宙飞船跑到月球上去了，逃避当兵打仗，那是不行的，抓回来要判刑。这种不履行服役义务的行为，如果构成战时拒绝、逃避兵役罪，就是纯正的不作为犯。为什么？因为刑法惩处拒绝逃避兵役的行为，维护的是一个命令规范即“适龄青年应当服兵役”。行为人没有遵守这个命令规范作出积极的履行义务的行为，而是不履行这个义务即不作为，违反了这个命令规范，所以是纯正的不作为犯。还有像刑法第404条规定的拘私舞弊不征、少征税款罪。行为人因为不履行征税责任而构成该罪的，也是一个纯正的不作为犯。还有刑法第444条的遗弃伤病军人罪，这也是一个不作为犯，纯正的不作为犯。还有拒不执行判决裁定罪。大家可以发现，纯正的不作为犯在刑法中是非常少的，通常表现为不履行某种义务。因此刑法规定其犯罪行为是“遗弃”、“拒绝”、“逃避之类的，如果行为人以不作为方式构成该类犯罪的，通常都是纯正的不作为犯。

　　下面是不纯正的不作为犯。刑法中规定的大多数犯罪，其法定的行为形式通常是作为和不作为均可的（即不限定作为一种行为形式的），如故意杀人罪抢劫罪、强奸罪、破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪等等都没有限定只能由作为的方式完成。因为刑法规范主要是禁止性的规范，即不许人们作出某种行为。而违反这些禁止性规范自然就需要积极的行为，也就是作为的行为。如果人们以积极主动的方式，也就是作为的方式实施刑法禁止的行为，属于纯正的作为犯。因为在这种场合行为人采取的行为形式（作为）与法律所禁止的行为形式（作为）二者是一致的，即都是作为，所以叫纯正的作为犯或者真正的作为犯。但是，假如人们以消极的也就是不作为的方式去实现这类犯罪，就出现了所谓的不纯正的不作为犯。因为在这种场合，人们采取的行为形式（不作为）与法律规定的该种犯罪的行为形式（作为不一致，所以叫不纯正的不作为犯或者不真正的不作为犯。例如，行为人以不作为的形式构成杀人罪的，就属于不真正的不作为犯。这个问题就不细说了，但有必要介绍一些基本的东西。除掉这些特定的纯是因为不履行特定的义务而构成犯罪的情况即纯正的不作为犯以外，其他的不作为犯罪通常都是不纯正的不作为犯。如故意杀人罪可以采取作为的方式构成，但是也可以因为不作为的方式构成，那么这种情况属于是不纯正的不作为犯。当然有些犯罪可能只能由作为构成，而不作为是不能构成的。如盗窃、抢劫、强奸，恐怕不作为是不能构成的，只能由作为构成。因此对这个纯正的和不纯正的，主要把握不纯正的那一块几。如果不作为构成犯罪了，你又觉得这种犯罪通常需要作为构成的，比如说杀人罪，这时候你就判断它是不纯正的不作为犯。像刚才我举的例子就是那个把小孩带出去因冻饿致死，是纯正的还是不纯正的？是不纯正的。但如果有人刚生下一个婴儿，不想要了，给他丢到路边，想让人抱走。那么这个大家注意，作为一种遗弃来说，是纯正的还是不纯正的呢？这是纯正的不作为犯。如果放在那儿的孩子没被拣走，比如，被狗咬死了，这种情况之下该构成什么罪？通常如果行为人没有杀人的故意，没有希望这个孩子死亡，只是把他送出来希望别人拣走，但是遇到了一点小意外，发生了这样的情况，因此还是一个遗弃致人死亡的问题，还是一个纯正的不作为犯。因为法律规定的遗弃行为本身就是不作为的，而行为人采取的也是一个不作为（不履行抚养义务）行为，法定的与行为人实施的行为形式都是不作为，所以是纯正的不作为犯。相反，如果要把上述两种情况认定为故意杀人罪，则要非常地注意，因为法律规定的杀人行为通常是作为的，认定一个不作为的行为构成一个作为的犯罪，就属于不纯正的不作为犯。因为法律要求的行为形式（作为）与行为人的行为形式（不作为）不一致，一定要慎之又慎。必须在该不作为行为与作为行为构成犯罪具有相当性的情况下，才能认定成立不纯正的不作为犯。例如，妇女生下了个私生子，认为他是自己痛苦、羞辱的标志，不愿让孩子留在人间她决心让孩子死去，但又不忍心亲自直接下手杀死他（如果亲自下手把孩子溺死或者掐死则属于纯正的作为犯）。于是就把孩子放在自己独自居住的房内，不予照料喂养，任其死亡。对于结束孩子的生命而言（即法律禁止的杀人行为而言），该妇女没有采取积极的作为去实施，如溺死或者掐死，因此属于不作为但是这种行为对于一个没有独立生存能力的婴儿而言与使用溺死或者掐死的方式（作为）直接将其杀害具有等置性，应当认为构成故意杀人罪。如果认定其行为构成故意杀人罪，我们说该妇女以不作为构成了一个从法律上看通常由作为构成的犯罪，就属于不纯正的不作为犯。相反，在前面提到的妇女将自己的婴儿遗弃路边，希望好心人抱走，因遇到意外而发生死亡结果的，行为人主观上没有剥夺孩子生命的故意，客观上她的不作为行为（不履行抚养义务）与杀人的作为行为不相当，不能构成故意杀人罪，也就是不能构成故意杀人罪的不纯正的不作为犯。只能构成遗弃罪而这种情况属于纯正的不作为犯。在这个意义上讲，构成纯正的不作为犯其实只需要具备两个要件：一是负有特定义务；二是具有履行义务的能力或条件。而构成不纯正的不作为犯，除这两个条件外，还需要具备该不作为与某一犯罪的作为行为具有等置性的条件

　　此外，关于这个问题还有一个争论很大的问题。如夫妻吵架之后，那个女的在隔壁呜呜地哭，哭过之后就说我要上吊寻死。于是就在那里摆凳子，拴绳子踢凳子，弄出很大的响动，真的上吊死了。她的丈夫在外屋听得一清二楚，就是不闻不问。这样的情况引起很大争议，如果认为她丈夫不履行救助的义务仅仅是一个遗弃的问题，那么就属于纯正的不作为犯；如果认定她丈夫构成故意杀人罪，就属于不纯正的不作为犯。这个案件究竟该属于纯正的还是不纯正的，争议很大。有的人认为这种情况不能定故意杀人罪，只能定遗弃罪；有的人说这种情况能定故意杀人罪。我国法院对这种情况往往判的是故意杀人罪。单从这个纯正不纯正的角度讲，如果定故意杀人罪就是不纯正的不作为犯。再例如，婆媳不和，这个媳妇有点弱智跟男方家庭处不好，怀恨在心。就在擀面的时候把毒药和到面里，擀成面条之后正好男方家来了一大帮亲戚。她的目标是毒死婆婆，但是这时男方家来了七八个客人。婆婆把这个有毒的面条下到锅里了，煮好了先请客人吃，这个媳妇知道有毒，看着就着急。可是她怕罪行败露而不敢吱声，结果毒死了两个人。这种情况之下，如果毒死的是婆婆，针对特定人投放危险物质杀人，应定故意杀人罪，没有疑问。但是这种情况下，对于那两个客人的死亡，她本来不是想杀死他们，可是她怕罪行败露，只是不敢吭声。好像她没有把毒面煮给这几个人吃，但是也认为实际上她要对客人的死亡负杀人的罪责。对这种情形从主观上讲，可以认为她对客人死亡结果是间接故意；从客观上讲，也可以认为是不纯正不作为。

　　四、不作为犯罪的因果关系。

　　作为和不作为都是危害行为的基本来行，不作为行为于作为行为一样，同样导致危害结果的发生。这也是为什么说不作为行为与作为行为在刑法对其作否定性评价的时候具有等置性的关键所在。其实不作为犯罪的因果关系，完全可以按照作为犯罪的因果关系理论来掌握，并没有什么特别之处。

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