著作权侵权行为

　　关于侵权归责原则，在民法学界颇有争议，历来存在过错原则、无过错原则、公平原则等诸多学说。具体到著作权领域，更由于著作权兼具财产性、人身性双重属性而至学者就著作权侵权归责原则众说纷纭。传统的民法理论及民事立法由于时代的局限性未对著作权侵权归责原则作出定论，而将此任务遗留给了著作权专门立法，然而著作权专门法律中由于立法学者多从著作权法学原理把握，抑或是立法者的疏忽，以致也未对此问题做出明确规定。以上原因致使司法实务中法律工作者在具体适用法律时发生困难。近些年来，理论界和实务界对著作权侵权归责问题争论不休，却一直未取得共识。致使有关著作权侵权归责在司法审判实践呈现莫衷一是的尴尬局面，本文试图从理论和实践的角度对著作权领域的著作权侵权归责原则做出初步研究，以期对学术和司法实务有所裨益。

　　一、目前学界有关著作权侵权归责的研究现状

　　从现今国内立法来看，我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。由此确立了民事侵权的过错责任归责原则、无过错责任归责原则和公平责任原则。我国《著作权法》仅列举式规定了侵犯著作权的侵权行为类型，对著作权侵权行为的归责原则没有作出明确规定。学者们大多参照民法通则及民事基本理论对著作权侵权归责原则进行定性和分类，目前著作权法学界有关著作权侵权归责原则存在如下两种主流观点：一种观点认为，著作权侵权归责原则应适用无过错责任原则①。另一种观点认为，我国著作权侵权归责原则应适用过错责任原则②。笔者倾向于认同第二种观点。本文中，笔者将从著作权侵权行为的特点与归责原则的性质入手分层阐释著作权侵权行为的归责原则。

　　二、著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则

　　(一)无过错责任原则的定义

　　无过错责任原则，也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。 民法通则第106条第3款将其规定为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人和第三人的故意造成的，但法律规定由加害人承担民事责任的一种特殊归责原则，其核心在于不以行为人的主观过错为归责要件。

　　(二)无过错责任原则的基本特征

　　无过错责任原则不关注侵害人的是否存在主观过错。其宗旨在于保护受害人合法权益，有效弥补受害人因“特殊侵权行为”所造成的损失。(此类特殊侵权行为是指，因现代化社会下迅速发展的高科技致使普通公众遭受危险、侵害，而又无法对自身所遭受的危险、侵害举证证明，同时此类侵权行为存在合法基础的一类侵权行为。)因其宗旨在于对不幸损害在社会群体间进行合理分配和救济，为此该归责原则不对侵权人是否存在主观过错予以关注和考量。

　　无过错归责原则通常与责任保险联系在一起。即通过社会制度的事先安排，让从事高科技、高危险作业的潜在侵害人在日常营业中投保责任保险，缴纳保险费由，一旦今后营业中发生事故或侵权，则法院将直接基于潜在侵害人与损害结果之间的因果关系，认定潜在侵害人承担责任，潜在侵害人在承担责任之后，可以向事先投保的保险公司申请保险理赔，通过理赔款获得补偿，并最终实现分散社会损失的目的。

　　(三)国内著作权归责原则不宜适用无过错责任原则的原因

　　1、目前国内著作权领域尚缺少与无错归责原则配套实施的保险制度。考虑到无过错责任归责原则与责任保险相依附的现实情况，法官在适用无过错归责原则时，往往需考察责任保险制度。目前，我国保险事业蓬勃发展，但国人对于责任保险还缺乏应有的认识，立法也欠缺相关的规定，尤其是在著作权领域，尚未见到有关责任保险的立法构建，实践中也缺少操作实例，在此种情况下谈无过错责任原则的适用，并意图通过该归责原则来分散社会风险，条件尚不成熟。

　　2、著作权侵权行为不属于“特殊侵权行为”，为此其不宜适用无过错责任原则。如上文所述，无过错责任原则主要适用于“特殊侵权行为”，此类行为往往本身具备合法性，只是法律出于弥补受害者损失，平衡损益双方所处的社会地位、风险承担能力等考虑，才在侵权人的侵权行为不具备主观过错的情况下，依法直接认定其应承担赔偿责任。不同于高度危险行为，一般来说侵犯著作权的行为本身的违法性比较明显，常常表现为在法律许可使用的范围之外，对著作权人享有专有权的作品不当使用，为此发生著作权侵权行为后，受害人通常不会面临举证不能的困难;此外，其不涉及或很少涉及由于技术问题而致使是否发生侵权行为、侵权人是否存在过错认定困难的情况。

　　3、著作权本身具有极强的兼抑性，这决定对著作权的保护不宜过宽，而应从 严，为此不适宜适用过宽的无过错责任原则，而应使用从严的过错责任原则。著作权立法者在立法之初就着重考虑著作权人的合法垄断利益与一般公众的学习、思考、应用利益及整个社会文明的演化、进步之间的利益平衡，在该利益平衡中因一般公众对作品的学习、使用需求及社会整体文明进步的需求，较著作权人的个人利益更具长远性、广泛性，为此著作权立法对著作权人的权利做出了必要的限定。鉴于此，我们认为无过错责任原则这种意在倾向保护受害者的归责原则不宜作为著作权归责原则。否则其很可能扩大原有的著作权保护维度和空间，使得著作权立法者的本意遭受扭曲。

　　4、主张适用无过错责任原则的学者，大多存在对国外发达国家立法的错误借鉴和理解。主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由是英美、德法等发达国家在著作权侵权归责立法中均适用了或类推适用了无过错责任原则。然而上述结论大多源于部分学者对英美法系判例、大陆法系立法的曲解或断章取义。例如，部分学者认为美国版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，其《绿皮书》及《白皮书》中明确规定不能因为上网的作品太多，在网服务者不可能加以控制，就改变了美国法律对侵犯版权普遍适用于的严格责任原则。这部分学者将严格责任与无过错责任等同③，并得出以上结论。而事实上，严格责任与无过错责任二者从定义上讲存在明显区别，严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了的抗辩或免责事由均比无过错责任要广泛的多。

　　5、从理论上讲，无过错责任原则的相关理论尚有待完善，为此其能否作为独立的归责原则，有待商榷。对于无过错责任原则，理论上一直存在争议，我国大多数学者认为，过失责任原则作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过错责任作为特殊归责原则仅适用于特殊侵权行为④，大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这种情况决定了有关无过错责任原则的理论研究、功能设定大多停留在特殊侵权行为上，其理论研究比较单一，著作权侵领域全面适用无过错责任归责原则，尚缺乏理论基础。

　　三、著作权侵权行为应采用过错原则

　　(一)过错原则的定义

　　过错原则包含一般过错原则和过错推定原则。

　　一般过错原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。民法通则第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据一般过错原则的要求，在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。其目的在于引导人们行为的合理性。在一般过错原则下，侵权行为实行谁主张谁举证的原则。受害人有义务举出相应证据表明加害入主观上有过错，以保障其主张得到支持。

　　过错推定原则，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。民法通则第126条规定:建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。过错推定原则仍以侵害人存在主观过错作为承担责任的基础，它不是一项独立的归责原则，只是过错原则的一种特殊形式。其特殊之处在于过错原则一般实行“谁主张谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。

　　(二)著作权侵权领域适用过错归责原则的可行性

　　1、著作权的固有属性，决定其应适用过错归责原则

　　如上文所述，著作权的保护客体兼具公共产品和私人产品的双重属性，它不仅关系到著作权人的个人利益，也关系到一般公众及社会整体利益。著作权法在保护著作权人合法垄断权的同时，极其注重并积极寻求著作权人的私人利益与社会公共利益之间的平衡，这构成了著作权法的基本立法目的。为了实现该立法目的，在具构建著作权侵权制裁体系时，应充分考虑到著作权合法垄断权与一般公众及社会整体利益的平衡，无过错责任原则倾斜保护受害方的归责理念，注定无法完成权益平衡的使命，而过错责任原则通过举证责任分担、侵权过错认定等方式，充分平衡了侵权人利益与著作权人利益的利益，有利于实现著作权法的立法目的。

　　2、适用过错责任原则符合国际知识产权保护标准

　　Trips协议作为WTO的重要法律文件之一，也是国际知识产权保护的重要标准。该协议第45条涉及到了知识产权侵权赔偿的归责原则与法律救济问题，其中第1款明确规定了过错责任原则：“司法当局应有权责令侵权者向权利人支付适当的损害赔偿费，以补偿由于侵害知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动”。该归责原则作为一般性原则，为成员国普遍接受和适用。(虽然有部分学者指出该条约第45条第2款承认了无过错责任原则：“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由知道他从事了侵权活动，成员也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”并据此提出知识产权归责原则应适用无过错责任原则的主张，然而该主张有失片面。首先，从文义表述上来看第2款的适用范围是受到严格限制的，其次作为选择性适用条款，它对成员国不具备约束力，由此其不能作为确立侵权归责的依据。)

　　就我国来说，我国知识产权保护不是一个单独的体系，它需要与国家经济发展状况和基本国情相适应。我国作为一个发展中国家，在知识产权利益分配中与发达国家相比不是处于优势而是处于劣势，采取无过错责任原则无疑会“赢得”发达国家的“喝彩”，但这种对于知识产权保护采取严格标准的做法，将会妨碍我国知识的运用和传播。为此在我国知识产权侵权归责上实行过错责任原则不违反Trips协议的规定的情况下，在著作权归责制度中采用过错责任归责原则是适当的。

　　3、在著作权领域适用过错责任归责原则，为各国所普遍采用。

　　目前世界各国在知识产权侵权归责问题上一般持比较保守的态度，即采用了过错归责原则。在日本著作权法第6章关于侵权的规定中，体现了过错归责原则。意大利著作权法关于著作权侵权的规定散见于法律的具体规定当中，没有专门单立一块，但从其具体规定中也体现了过错归责原则。法国著作权法有关侵权的条款，同样体现了侵权损害赔偿适用过错责任的思想。

　　4、著作权司法审判实践中，使用过错责任取得了良好的成效。

　　司法实践中按照过错责任原则处理知识产权侵权案件，取得了满意的效果。在北京市中级人民法院审理的微宏公司诉联邦公司案中，原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由联邦公司销售。联邦公司是我国规模极大的正版软件销售商，它与惠软经营部签定过内部协议，由惠软进行权利担保。该法院改判了一审认定联邦公司承担著作权侵权责任的判决，认定联邦公司作为销售商不构成侵权，不承担赔偿损失的连带责任，只应承担停止销售、返还所得利益的义务。北京市中级人民法院审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错。要求其承担责任。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证的责任，以表明自己的行为是正当的。

　　5、过错责任归责原则下的过错推定，可以充分的缓解著作权人的举证压力，实现对著作权人的救济。

　　针对过错责任原则，有部分学者曾指出，其限制了权利人保护自己的能力，增加的权利人的举证成本，降低了权利人通过司法获得救济的可能性。其认为著作权作为无形著作权，其具备无形性、可复制性，这使得凡是可以接触到著作权作品的人均可能成为潜在的侵权人，同时，侵权人的侵权行为可以在著作权人丝毫不知情、未觉察到情况下进行，如依据一般过错原则，要求著作权人提供证据证明侵权人存在主观过错，则无疑要大大增加著作权人的举证难度和举证成本，它将迫使著作权人奔波于多个地点，并就侵权人存在主观过错进行调查取证，这将导致诉讼资源的极大浪费，案件审理期限的一再延长。

　　我们认为对于一般过错责任原则而言，可能会发生上述问题，但如适用过错责任归责原则中的过错推定，则可以有效克服过错责任原则的上述缺陷。如上文所说，过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。作为过错责任归责原则的一种类型，过错推定在举证责任分配上实行举证责任倒置，这将大大减少著作权人的举证责任，在著作权侵权归责过程中，由著作权人举证证明侵权行为与损害结果之间存在因果关系，由侵权人举证证明其对该损害结果不具有主观过错，这将大大减少著作权人的举证难度，实现举证责任在著作权人与侵权人之间的合理分担。过错推定原则作为一般过错原则的补充，有利于保护著作权人，使得其合法权益得到全面救济，同时也有利于减少司法成本和提升司法效率。

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