法律效果归第三人的民事法律行为

　　一 代理的定义

　　民事法律行为的法律效果可归行为人，也可归第三人。法律效果归第三人有两种情况：1、第三人只享有权利，不承担义务，义务由行为人承担，如以第三人为受益人的信托、保险。2、权利义务均归第三人，这种情况就是代理。权利义务均归第三人是代理的本质属性。

　　民事代理分法定代理和意定代理。意定代理又分有权代理和无权代理。有权代理是代理人在代理权限内的代理。无权代理是代理人在代理权限外的代理。这里的“代理权限外”包括：未经授予代理权，授予代理权行为无效或撤销，逾越代理权范围，代理权消灭。无权代理又分表见代理和狭义无权代理。表见代理的法律效果归被代理人。狭义无权代理的法律效果待定：如本人追认(含默认)，法律效果归本人，成为有权代理，代理成立，自始有效。如本人拒绝代理行为，法律效果归行为人，代理不成立。

　　通说认为：在大陆法系中，代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义，与第三人进行的法律效果归被代理人的民事法律行为制度。

　　就意定代理而言，这里的“在代理权限内”，指被代理人所授予的权利范围。

　　然而，经本人追认的代理和表见代理都是代理人在被代理人所授予的权限外的代理。因此，上述代理定义中“在代理权限内”的规定多余。换言之，行为人行为是否在本人所授予的代理权限内，不是代理是否成立的根据。这样，上述定义可以改为：代理是代理人以被代理人名义，与第三人进行的法律效果归被代理人的民事法律行为制度。

　　所谓以被代理人名义，区别于以代理人名义。以被代理人名义的代理行为的法律效果直接归被代理人，而不是先归代理人，再转移给被代理人，即间接归被代理人。这样，上述代理定义又可以改为：代理是代理人与第三人进行的法律效果直接归被代理人的民事法律行为制度。

　　通说定义中使用了“代理人”、“代理权限”、“被代理人”等含“代理”一词的概念。以含有被定义概念的概念定义被定义概念，违背通常的定义要求。为避免这种情况，上述定义又可以改为：代理是法律效果直接归第三人的民事法律行为制度。这里的“第三人”指被代理人，不是指代理行为的相对人。

　　梁慧星先生为代理下过一个定义：“代理乃一种依他人之独立行为而使本人直接取得法律效果之制度。”这一定义揭示了设立代理制度的根本宗旨，可谓简明扼要。但不能由此以为，代理总是被代理人为了取得某种法律效果，而主动委托他人为某种法律行为的。在表见代理中，被代理人不管是否同意，必须承担代理行为的法律效果，毫无主动可言。在经追认的代理中，代理行为的法律效果也不是被代理人主动追求的。因此，代理行为的法律效果是否被代理人主动追求，不是代理是否成立的根据。

　　根据大陆法，代理是法律效果直接归第三人的民事法律行为制度。这一定义表明：根据大陆法，判断一民事法律行为是否代理的根据，不是该行为是否本人主动委托，是否在本人所授权限内，是否为本人追认，而是该行为之法律效果是否直接归本人。法律效果直接归第三人是大陆法民事代理的本质特征。

　　在普通法系，代理既可以被代理人名义为之，也可以代理人自己的名义为之。大陆法系称前者为直接代理，后者为间接代理――大陆法系否认代理可以代理人名义为之，又称这种行为为间接代理，有违逻辑。这样，普通法系的代理定义可表述为：代理是法律效果归第三人的民事法律行为制度。这一定义表明：根据普通法，判断一民事行为是否代理，只有一个根据，即其法律效果是否归本人。不仅该行为是否本人主动委托，是否在本人所授权限内，是否为本人追认，不是根据;该行为是否以本人名义，其法律效果是否直接归本人，也不是根据。法律效果归第三人是普通法民事代理的本质特征。

　　已有学者指出：大陆法的“代理”概念在理论和实践上都有一定的局限;普通法的“代理”概念符合国际经贸发展趋势。如果接受普通法的“代理”概念，大陆法的“代理”就是普通法的“代理”的种概念了。

　　代理与信托、保险等民事行为有相似之处。代理之法律效果归第三人(被代理人)，信托、保险也可以第三人为受益人。但在以第三人为受益人的信托、保险中，第三人只享有权利，不承担义务，因此称“受益人”，义务则由委任人、投保人承担。而代理的法律效果，包括权利和义务，都归被代理人。当事人地位平等，任何一方不得把自己的意志强加于相对方，这是民法的本质特征。民事行为人可为第三人设定权利，但不得为第三人设定义务。代理中第三人(被代理人)承担义务，表明行为人独立的意思表示对第三人发生了拘束力。这是当事人地位平等这一民法本质特征的曲折反映和特殊表现，是上述代理定义中“法律效果(直接)归第三人”的关键含义，是代理与信托、保险在内的其他民事法律行为的真正区别。

　　二 代理权的性质

　　民事关系是平等关系，任何一方不得把自己的意志强加于相对方，这是民法的本质属性。民事行为人可以为第三人设定权利，因为权利是一种行为选择资格，受让人不会因此而受到任何限制，这是信托、保险可以第三人为受益人的原因。但民事行为人不得为第三人设定义务，因为义务是一种行为强制，为第三人设定义务，意味着把自己的意志强加予第三人。那么，为什么代理的法律效果可以完全归第三人呢?这是由代理权的性质决定的。

　　关于代理权的性质，学术界分歧很大，有“权利说”、“资格说”、“权限说”、“行为能力说”、“权力说”等。笔者以为，在委托代理关系中，代理人既有权利，又有义务。代理人的权利为代理权，代理人的义务为代理义务。代理权是选择代理方式的行为资格。代理义务是必须为代理行为的行为强制。代理人通过行使代理权，履行自己的代理义务。代理权不含义务，代理义务也不含权利。以下讨论其他各说。

　　1、代理权不是非权利的资格

　　权利是行为的选择资格，是意志的实现资格。代理权是一种权利，当然是一种资格。

　　代理权性质的“资格说”也认为代理权是一种资格，但“资格说”所谓的资格是一种非权利的资格。《中国民法学•民法总则》：“代理权，是为了便于被代理人充分行使其行为能力或者使其欠缺的行为能力在法律上得到补救，而通过被代理人的意思表示或法律直接规定，赋予代理人以被代理人名义进行民事活动的一种资格，基于这一资格，代理人所为的行为由被代理人直接承担后果。对代理权概念的这种揭示，考虑到了代理权与当事人行为能力的内在联系，同时将代理权定义为一种资格，便于把它于将代理权理解为一种权利的观点区别开来。”

　　需要指出，既然权利是一种资格，认为将代理权定义为一种资格，就便于将它与权利区别开来，没有根据。当然，从前文可知，认为代理权是一种非权利的资格，也没有根据。

　　2、代理权不是非权利的权限

　　代理权性质的“权限说”认为，代理权是一种权限，因而不是权利。《民法总论》：“民法通则第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。法律所使用的，既不是‘权利’，也不是‘能力’或‘资格’，而是‘权限’。权限者，法律权力之界限，解释为‘能力’之界限或‘资格’之界限，均不通。汉语中，权力与权限常相互代替。因此，将代理权解释为依代理制度所发生的一种法律权力或权限，符合民法通则的规定。”

　　权力和权利都存在一个效力范围即限度的问题，都需要一个表示其限度的概念。汉语中，表示权力限度的概念是权限，表示权利限度的概念也是权限。因此，权限既可指权力的界限，也可指权利的界限。代理权有它的权限，但代理权是权利而不是权力，因此代理权的权限是权利的权限，不是权力的权限。因代理权有权限而否定代理权是权利根据不足。和其他任何权利一样，代理权是有权限的权利。《民法通则》第63条的“代理人在代理权限内”，只能解释为在代理权的权利限度内，从中不能得出代理权是权力的结论。

　　3、代理权不是民事能力

　　代理权性质的“民事能力说”认为，代理权是一种民事能力。

　　《民法学原理》：“代理权只是得据之实施代理行为的法律资格，其内容既包含权利，又包含义务，显然不属于民事权利，而属民事能力。”《中国民法学•民法总则》进一步认为，代理权是行为能力：“就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人(委托人)充分地行使自己民事行为能力，或是法律用以补救无行为能力或限制行为能力民事行为能力欠缺的措施。总之，代理权应当从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。……将代理权与民事权利能力联系起来考虑，认为代理权是民事权利能力的一种表现，其错误在于可能导致否定民事权利能力的平等属性。”日本学界也认为代理权是行为能力，不是权利能力。

　　《民法总论》批判了“民事能力说”：“能力说虽较权利说更为可采，但亦有不足，尤其是难以解释下述问题：首先，法律上所谓能力，有与主体不可分离的性质，因此，无论权利能力或行为能力均不得转让。何以本人竟能够将自己的能力授予他人?其次，法律上所谓行为能力概念，其本身即已包含代理能力在内，而无须他人之授予或法律特别规定。如果将代理权解释为一种能力，将如何解释这种因授权而获得的代理能力与代理人行为能力中所固有的代理能力之相互关系?最后，将代理权解释为能力或资格，忽视了代理权更本质的东西，即代理权所具有的法律效力。”

　　笔者赞成第二、三两个理由，第一个理由似可商榷。民事能力包括权利能力、行为能力和责任能力。权利能力和主体不可分离，但行为能力、责任能力与主体是可以分离的，主体如仅丧失行为能力和责任能力，不丧失权利能力，仍享有主体资格。

　　民事能力表现为法律资格。其中，民事权利能力表现为取得民事权利的资格，民事行为能力表现为行使民事权利的资格，民事责任能力表现为承担民事责任的资格。三种资格都不是行为资格，即不是权利。而代理权是选择代理方式的资格，是一种行为资格，即权利。取得代理权的前提是有民事能力，但有民事能力未必有代理权。代理权之所以可补救被代理人的行为能力之欠缺，并非由于代理权是行为能力，而是由于代理权是行为资格，可为代理行为，从而为欠缺行为能力的被代理人取得权利。如果代理权是行为能力，代理人虽有代理权也不能为代理行为，而必须通过另外的授权，方可取得代理行为资格，显然不合逻辑。代理权不是民事能力。

　　4、代理权不是权力

　　代理权性质的“权力说”认为，代理权是一种权力。《民法总论》：“在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是权力说。此说将代理权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代理权可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为(如委托代理)，也来源于法律的直接规定(如法定代理和表见代理)。因此，代理权在性质上属于，一种因授权行为或法律规定而产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。”“我们知道，所有权、债权等权利之行使，可以改变权利人自己与对方当事人(义务人)之间的关系，但不能改变对方当事人与其他人之间的关系。于此可见，代理权的法律效力已超过民法上的其他‘权’。把代理权解释为一种能力或资格，其缺点也在于此。民法上的任何能力或资格，包括民事权利能力和民事行为能力，均不具有对他人的约束力，均不具有改变另一人与其他人之间的法律关系的效力。”

　　代理权是为代理行为即法律效果归第三人的法律行为的资格。在这一意义上，代理权的确具有其他权利所没有的效力。然而，这种法律效力是权利而不是权力。

　　从原理上说，法律上的“权力”概念属于公法范畴，是法律确认的支配他人的人身和财产的作用，只属于国家，反映了一种服从关系。权力的行使体现了国家意志，与权力行使人的意志无关。法律上的“权利”概念属于私法范畴，是法律确认的主体支配自己的人身和财产的作用，反映了一种平等关系。权利的行使体现了国家意志和权利主体意志的一致。

　　民事代理以民法为行为规范。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。民事活动中不存在权力，也不允许存在权力。在某种意义上甚至可以说，民事关系之所以为民事关系，就在于他驱逐了权力。民事代理关系作为一种民事关系，自然不存在权力：第一，代理权人不能强制相对人。所谓“法律上之力”，是一种比喻，这里只能理解为法律效力，不能理解为强制力。第二，代理权的行使，体现了国家意志和代理人意志的一致。第三，代理权关系所反映的代理各方的关系，是一种平等关系，不是服从关系。

　　法律关系中地位的高低，反映一种服从关系，其前提是关系双方均有形成自己的意志的能力。在法理上，法定民事代理中，被代理人实际上以代理人意志为自己的意志或部分意志。因此，法定民事代理不存在被代理人意志服从代理人意志的问题，当然也不存在代理人地位高于被代理人地位的问题。

　　意定代理的代理人是自愿担任的，这表明被代理人和代理人的关系不是服从关系。“有权代理”成立的一个条件是代理人在所授权限内为代理行为，或者，代理行为为被代理人追认。这表明在“有权代理”中，代理人和被代理人的关系也不是服从关系。即使被代理人和代理人事实上存在行政隶属关系，但在民事代理关系中，他们的法律地位平等。授权行为和代理行为都是民事法律行为，不是行政行为，不发生服从关系。

　　在表见代理中，被代理人必须接受未获自己授权的代理行为的法律效果。从表面看，代理人的地位高于被代理人的地位，其实不然。表见代理乃因被代理人的言行使相对人有正当理由相信代理人有代理权而发生。代理人和相对人地位平等。在相对人不愿撤销所为法律行为时，被代理人理应承担该行为的法律效果，否则不能体现被代理人和相对人的平等关系。因此，被代理人承担代理行为的法律效果，是被代理人对自己的言行所承担的责任，不是被代理人意志必须服从代理人意志。

　　所以，所谓代理权“具有改变另一人与其他人之间的法律关系的效力”，并不等于代理人享有高于代理关系中其他各方的法律地位，更不等于代理人和其他各方的关系是服从关系。概括言之，在法定代理中，代理人在法定权限内，和相对人协商一致，完成代理行为;在“有权代理”中，代理人在被代理人授权(含追认)范围内，和相对人协商一致，完成代理行为;在表见代理中，代理人在被代理人对自己的言行所承担的责任范围内，和相对人协商一致，完成代理行为。可见，代理权所反映的代理各方的关系是平等关系，不是服从关系。代理权是权利而不是权力。

　　三 代理行为的性质

　　民事法律行为分单方行为和双方行为。单方行为可单独发生法律效果，双方行为的法律效果由双方行为共同发生。在双方行为中，一方的行为通常是一个行为，但也可能是行为的重叠，如意定代理。

　　关于意定代理的性质，学理上有四种观点：

　　1、“本人行为说”。此说认为代理行为是本人行为，代理人只是本人手足的延长。2、“共同行为说”。此说认为，在代理过程中，本人和代理人各为一部分不完整的意思表示，共同完成代理行为。3、“代理人行为说”。此说认为代理行为是代理人行为。此说是德、日等国的通说。4、“统一要件说”(亦称“统一意思说”、“效果意思说”)。此说认为，代理由授权行为和代理人行为共同构成。授权行为含效果意思，为法律行为。代理人行为欠缺为自己取得法律效果的意思，属于意思表示的一个形成阶段，不是法律行为。代理行为由授权行为的效果意思加代理人的表示行为构成。

　　需要指出，代理人行为是独立完整的意思表示。代理人行为欠缺为自己取得法律效果的意思表示，但不欠缺为被代理人取得法律效果的意思表示，因而不欠缺效果意思。

　　上述四种观点中，“本人行为说”、“共同行为说”和“统一要件说”都否认了代理人的行为是独立、完整的意思表示，从而否认了代理行为是法律行为。“共同行为说”还否认了授权行为是独立、完整的意思表示和法律行为。三种观点都不能成立。

　　“代理人行为说”认为代理行为是代理人行为。这一观点符合实际情况。然而，在某种意义上，这一观点又是同义反复。人们要问：代理人行为又是什么性质呢?在行为构成上有什么特点呢?

　　在有权代理中，代理行为是建立在授权(含追认)行为的基础上的。因此，代理行为虽然在形式上只是代理人行为，实际上包含了被代理人的授权行为和代理人的代理行为两个行为的内容。揭示代理行为的性质，应该反映这一事实。

　　在有权代理(含经追认的意定代理)中，授权行为和代理人行为都是独立、完整的意思表示和法律行为，但它们不是互不相干的。它们的联系表现在它们的意思表示的内容一致。这里的“一致”，指用不同的方式表述同样的内容。表述方式不同，表明它们不是传达关系，而是各为独立的意思表示;同样的内容，表明它们具有同一的效果意思。由于效果意思相同，代理人行为的法律效果可直接由授权行为的当事人承担。效果意思是意思表示的核心内容。效果意思相同意味着代理人行为和授权行为的内容发生了很大程度的重叠。因此，有权代理行为的性质应是授权行为和代理人行为的部分重叠。

　　在表见代理中，无授权行为和追认行为，表见代理行为就是代理人行为，是代理人以被代理人的某些言行为前提所完成的法律行为。

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