关于新业态从业者法律适用问题的思考
●观点
补齐新就业形态法律调整缺失短板，解决从业者的法律适用问题是规范新业态发展的关键。突破劳动法二元框架的局限，正视以新业态为代表的新型用工关系对现行劳动立法提出的挑战，积极探索新的法律结构，完善立法制度是顺势而为，更是维护新业态劳动者权益的题中之义。
长期以来，以平台用工为代表的新就业形态法律规制一直处于空白状态，从业者的劳动权益保护成为掣肘新就业形态规范化、合理化发展的关键。近日，国家发展改革委、工业和信息化部等28部门印发《加快培育新型消费实施方案》，其中专门提出推动出台维护新就业形态劳动者劳动保障权益政策，合理确定平台责任，兜牢劳动报酬、劳动时间、劳动安全、社会保险等权益底线，推进平台从业人员职业伤害保障试点。据国家信息中心统计，2020年，我国共享经济服务提供者人数约8400万人。补齐新就业形态法律调整缺失短板，解决新就业形态从业者的法律适用问题成为实现稳定现有就业，积极增加新的就业，促进失业人员再就业目标的助推器和稳定剂。
新业态从业者对现有劳动法律的适用困境
以平台经济、“互联网+”等要素为典型特征的新业态的壮大给我国经济和社会发展带来了全局性的影响，同时也带来了新的法律适用空白和规制风险。在劳动法领域，最突出的问题就是由新业态用工关系的法律属性难以确定进而造成的法律适用困境。我国现行劳动立法体系以传统标准劳动关系为调整对象而建立，在法律未明确劳动关系内涵与外延的情况下，无论是认定标准的设定还是强制性保障措施的适用，均以凸显的“从属性”特征为基础和前提。“从属性”成为确定劳动法适用范围的理论基础和实践标准。
同时，新业态从业者在劳动时间、工作地点、生产方式及工具等方面相较于传统劳动者明显具有的灵活性和独立性特征，给现行劳动法律的适用也带来了挑战。从宏观层面看，现行劳动立法中的劳动基准是以工厂制下的标准劳动关系为规制对象而设计的，许多强制性规定并不符合新业态用工的灵活性需求，勉强适用只会适得其反。从微观层面看，新业态用工存在的许多新特征、新形式突破了现行劳动立法的规制内容。为此，劳动法学界部分观点更倾向于将新业态从业者排除在劳动法的适用范围之外。
值得注意的是，新业态的兴起固然改变着传统劳动力市场，但被改变的只是劳动力与生产资料的结合方式，两者相结合的本质并未发生根本变化。新业态从业者与用工主体之间同样不平等的天然属性，使得劳动法律追求灵活用工与劳动者保护之间平衡的使命在新业态领域同样应当有所作为。“困在系统里的外卖员”“工伤自理的快递员”以及“疲劳驾驶的网约车司机”等社会问题的不断涌现，无一不向我们发出警示——新业态从业者同样需要在工资待遇、社会保险、休息休假等方面得到必要的保护。因此，正视新业态从业者的法律适用困境，寻找问题症结是目前解决其劳动权益保障问题的关键所在。
问题的根源：劳动法二元框架
如果说“从属性”标准是新业态从业者劳动法适用困境的表象，那么我国的“劳动法二元框架”则是问题的根源所在。我国现行立法将劳动分为从属性劳动和独立性劳动两种类型，前者由劳动法调整，后者则由民法调整，从而形成了劳动法二元化的制度框架和规制体系。在此框架下，复杂多元的用工关系被生硬的一分为二，形成非从属即独立，非劳动关系即劳务关系的判断准则。
具象于我国的劳动立法不难发现其弊端所在。一方面，劳动法保护的劳动者范围较窄，大量有别于标准劳动关系的从属性劳动和独立劳动均不得适用劳动法而由民法调整，但由于民法并未对之进行倾斜性保护，导致实质平等难以实现。另一方面，我国劳动法的保护手段和保护力度均是针对典型从属性劳动作出的，缺乏分类分层的选择性安排，新业态从业者的劳动权益保护面临两难的困境——“适用民法太弱、适用劳动法太强”。
突破劳动法二元结构框架，对新业态从业者法律适用问题作出劳动立法层面的回应，是顺应新形势下劳动力市场灵活化发展的必要举措。
未来劳动法的回应与改变之策
法律是治国之重器，良法是善治之前提。突破劳动法二元框架的局限，正视以新业态为代表的新型用工关系对现行劳动立法提出的挑战，积极探索新的法律结构，完善立法制度是顺势而为，更是维护新业态劳动者权益的题中之义。
对此，可考虑短期目标与长期规划两种路径。考虑到稳就业目标之下要防止劳动关系的泛化，应谨慎认定新业态用工的劳动关系属性，可以通过单项立法对新业态从业者的劳动权益保障问题进行功能性法律规制，针对具体问题出台专项立法。而长期规划则应当着力于二元框架向三元框架的转变。即在对从属劳动给予倾斜保护、独立劳动给予平等保护的基础上，对第三类劳动——准从属性劳动给予有限的倾斜保护。换言之，将新业态从业者作为独立于从属性劳动者和独立性劳动者的第三类劳动者——类似于德国的“类雇员”，在适用民法调整的基础上增加对新业态从业者工资报酬、工作时间、职业风险等方面的强制性保障。
因此，未来新业态从业者的倾斜保护和社会保护不能也无法仅仅依靠劳动法实现，更为可取的路径应当交由劳动法、民法和社会保险法等共同完成。具体而言，一方面，我国的劳动立法应当改变单一的调整模式，采用类型化分层次的调整思路，在与劳动关系相对脱钩的情况下针对不同类别的劳动者设计特别适用的调整制度。届时，新业态从业者即可选择性适用劳动法尤其是劳动基准立法中与其法律属性相契合的内容进行劳动权益的基本保护。另一方面，民法应当在强化私法社会化的基础上给予新业态从业者必要的倾斜性保护，以最大程度地适应和保留新业态用工灵活性的天然优势，在保障从业者劳动权益的前提下为新业态的健康、高效、有序发展保驾护航。
（作者单位：中国劳动关系学院法学院）
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