《民法典》实施后不良资产购前法律尽职调查注意事项
2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式实施，从中我们不难看出对担保人的倾向，然担保对不良资产的尽职调查又是特别重要的存在，购前不良资产的尽职调查不仅要审查基础法律关系，更要对各类担保进行详尽的审查，现笔者将《民法典》中对购前不良资产尽调产生较大影响的条款予以罗列说明。
一、关注抵押物是否设立居住权
《民法典》第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
设立了居住权的不动产将会影响后续的处置，并会影响债权人债权的实现。首先，对于保证人名下的不动产，当对保证人进行追偿时，保证人名下设立了居住权的不动产在处置时将是一道障碍。其次对于抵押物上存在居住权的问题，抵押权登记、居住权登记都是对不动产权利限制的特别约定，都需要在不动产登记簿上予以记载，这也意味着登记了居住权的抵押物在后续处置上将面临巨大的困难。
这里我们需要探讨一个问题：设立抵押的不动产能否设立居住权，或者设立居住权的不动产能否设立抵押，最终各方的权利如何得到保障？笔者认为，从立法本意的角度，居住权作为最基础的生存权利得到保障是毫无疑问的，关键在于抵押上设立居住权应得到抵押权人的同意，居住权上设立抵押权，应得到居住权人的同意，双方在自愿的基础上，登记不会成为问题，只是不论如何，设立了居住权的不动产，将来在处置时，都将困难重重。
笔者查阅到2021年3月1日起实施的《上海市不动产登记技术规定（试行）》第11.1.4不动产登记簿有抵押权记载的房地产申请居住权登记的特殊规定：“在 2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。从中可以看出，上海市的规定是可以在抵押物上设立居住权，但需要抵押权人的同意。
目前杭州市暂未颁布最新的规定，但在杭州市规划和自然资源局官网上查到《杭州市不动产登记办法（征求意见稿）》已于2021年3月1日发布，届时我们可以关注下。
二、关注抵押物在抵押期间是否转让
《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
关于抵押《民法典》增设了抵押人可以转让抵押财产，且无需抵押权人同意的条款，这需要我们在尽调时，审查抵押物是否已转让，以及转让给了谁。对抵押权人，虽然抵押财产转让的抵押权不受影响，但在前期尽调、后期处置时，则需要尽到更多的审查义务，特别当抵押物为动产时，抵押的动产经过多手转让，我们可能很难找到买受人，这将直接影响到债权的实现。
为了防止后续繁琐的操作，民法典担保制度的司法解释为抵押权人提供了好的建议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第四十三条第二款 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
实践中，银行为代表的抵押权人可以在抵押合同中约定禁止转让的条款，并予以登记，这样可以较好的保障不动产抵押财产不发生转移，方便后续操作。由于动产的所有权转移以交付为准，则建议抵押权人对抵押的动产寻找第三方进行监管，不仅可以较好的保护动产的价值，也能防止因动产抵押物买卖而带来的后续问题。
三、关注保证合同中对保证责任、保证期间的约定
《民法典》第六百八十六条第二款 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典》第六百九十二条第二款 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
银行的保证合同一般都会明确说明保证责任的方式、保证期间的期限，但由于银行的保证合同都是格式合同，并且存在个别是勾选的模式，不乏存在个别保证合同忘记勾选，导致对保证责任、保证期间没有约定或约定不明，因此我们在审查材料时一定要仔细查看银行提供的材料，确认合同中是否都进行了明确的约定，否则需要进行风险提示。在此也建议银行对格式合同进行严格把关，对保证合同重要条款予以格外关注。
作者简介
吴锦秀
浙江智仁律师事务所
专职律师
专业方向：
民商事诉讼与非诉业务
执业格言：
有一份热，发一份光
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