【大地产专题】商业地产投资并购法律尽职调查要点

　　（股度股权-大地产律师团队部分成员合影）作者：庄莉律师

　　来源：股度股权-大地产律师团队

　　单位：北京市盈科（深圳）律师事务所

　　全文 4500字，阅读需要 9分钟

　　【内容摘要】律师就商业地产股权投资并购项目进行法律尽职调查过程中，可能会发现目标公司或地产项目存在诸多问题。本文就尽调过程中比较常见的典型法律问题进行分析，并提出实务建议。

　　【关键词】商业地产、尽职调查、实务分析

　　说明：

　　本文所称的“商业地产投资并购法律尽职调查”，仅指商业地产股权投资并购事项。

　　本文所称的“商业地产”，特指用作商业用途的且已经竣工的地产项目，不包括住宅等非商业地产项目。

　　做过商业地产投资并购法律尽职调查的律师知道，针对商业地产股权投资并购项目（以下简称“项目”），律师应关注的点涉及到方方面面，各个项目存在的法律问题也是不尽相同。但仔细梳理后会发现，虽然各个项目呈现的法律问题不一样，但导致这些法律问题的根本原因可能是相似的。

　　本篇文章从目标公司本身、目标公司名下已建成的商业房产二个维度出发，结合笔者之前的尽职调查实务经验，对商业地产股权投资并购项目尽调过程中遇到的常见问题进行实务分析。

　　No.1

　　目标公司常规尽职调查

　　（一）目标公司股权结构目标公司的股权状况，是商业地产股权投资并购法律尽职调查的重中之重。现实中目标公司的股权结构形态多样，以下就实务中几个较为典型的情形展开分析。

　　1、 股权结构复杂，股东人数众多的情形

　　案例：90年代末，A目标公司因为企业改制原因，原股东将股权转让给当时的20名企业员工，该20名员工成为A目标公司的股东，直至今日。

　　分析：如果收购方想收购该目标公司100%的股权，则需要与该20名股东分别办理股权转让手续。那么常规尽职调查要关注的股权内容则扩大20倍，风险也相应扩大20倍。比如，该20名员工的婚姻状态如何？是否部分股东的配偶会主张夫妻共同财产而引发诉讼？又如，该20名员工的债务情况如何？过渡期内是否会因为部分股东个人的诉讼导致目标公司的部分股权被冻结或拍卖？或该个人股东将股权进行质押？再如，如果有部分股东不同意进行股权转让或不配合办理股权转让手续怎么处理？

　　因此，股权结构复杂，股东人数众多的情形，律师尽职调查应慎之又慎。

　　实务建议：不妨换个角度，当我们发现目标公司的股权结构存在此类情形时，在充分调查的情况下，为控制风险，可以在设置交易方式时，建议由目标公司原众多个人股东先将股权转让给实际控制人新设的公司，待风险隔离、股权稳定后，收购方再和该新设公司办理股权转让，以降低和控制风险。

　　2、 股权被质押或被冻结的情形

　　案例：B目标公司的股东，曾经为了融资，将B目标公司的股权设定质押担保。

　　分析：实践中，将目标公司的股权进行质押是融资担保的重要方式，而且后续很有可能基于融资纠纷，债权人申请法院冻结目标公司的股权。故收购方需解除对股权的质押或冻结，才能办理股权过户。

　　鉴于协商谈判、债务偿还、解除质押或法院冻结，直至股权过户期间存在一定间隔，如方案设计或操作不当，可能出现各方无法预料的风险和变数。比如在解除法院查封后股权转让前，目标公司股权又被其他债权人申请法院冻结的情形。

　　实务建议：一方面搜集公司经营业务合同、借款合同、担保合同、财务报表、涉诉情况等资料，综合核查公司的真实债务情况，另一方面收购方与目标公司股东、债权人就债务偿还、解除质押或查封的顺序进行协商谈判。

　　3、 股权代持的情形

　　案例：C目标公司的股东，曾向债权人借款，债权人为确保借款得以偿还，要求股东将C目标公司的股权过户到债权人名下，双方签订《股权代持协议》。

　　分析：C目标公司的股权实际登记到债权人名下，对外具有公示效力。

　　C目标公司的股东与债权人之间的《股权代持协议》仅在协议签订双方之间具有法律效力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人，不能以代持股权关系排除人民法院的财产保全行为、强制执行行为。

　　实务建议：（1）核查目标公司的股东与债权人的借款协议、代持协议、款项支付路径等真实性；（2）核算剩余未还款项及利息即解除代持的代价；（3）了解代持人即债权人的债务情况，判断是否可能存在股权转让前C目标公司的股权被债权人的债务人申请法院冻结、执行的情况。

　　（二）目标公司债权债务

　　1、目标公司存在较大数额欠款未偿还的情形

　　案例：D目标公司，经律师尽职调查发现债务超过13个亿，债务组成包括银行金融债务、民间借贷、建设工程款等。D目标公司因未及时偿还债务，前述债务均已产生相应的逾期违约责任。

　　分析：如果要求转让方承担目标公司的债务，即由目标公司将相关债务转让至转让方，则需要债权人同意，难度较大。

　　实务建议：（1）通过审查相应的借贷合同和工程合同等，明确债务金额及违约责任的计算方式，衡量债务情况对交易金额的影响；（2）建议收购方在设计交易结构时，尽量采用“分期支付+设置付款前置条件”的方式，并建议约定目标公司必须将收购方支付的价款用于解决债务问题，相关债务偿还以后再支付下一笔交易款。

　　2、 应收账款多、分散、难以收回的情形

　　案例：E目标公司，截至尽职调查日，公司应收账款账面金额超过3200万，且该债权分散、难以收回，目标公司面临利润减少的风险。

　　分析：债权可以转让，但要通知债务人。

　　实务建议：通过审查相应的业务合同、借款合同等，明确债权金额及可获得的利息。可以建议考虑由转让方受让该部分债权，并在此基础上综合考虑项目交易金额。

　　（三）重大合同

　　1、为他人提供巨额担保的情形

　　案例：F目标公司的关联公司众多，且关联公司间互相提供无限连带担保。其中F目标公司为某关联公司的银行贷款提供1.8亿元的最高额抵押担保，截至尽职调查日，债务人的债务未到期。

　　实务建议：了解目标公司为他人提供担保的背景，审阅借款合同和担保合同，因债务人到期能否履行债务存在不确定性，应将该担保作为重大风险向收购方提示。

　　2、重大合同中的特殊约定对拟交易存在影响的情形

　　案例：G目标公司曾与某银行签订《综合授信协议》，根据该协议，目标公司取得一定额度的信用额度。该《综合授信协议》中约定，如发生可能影响借款人财务状况及债务履行能力的情形，该情形包括借款人的股权转让，都应事先征得贷款人的同意。

　　实务建议：该类限制性条款常常出现在于融资有关的合同中，律师尽职调查时应关注、分析此类条款的影响，并向收购方提示相关风险，并根据需要与贷款人沟通进而获得其同意。

　　No.2

　　关于目标公司名下商业地产项目的调查

　　（一）核查各类证件

　　1、 核查证件是否齐全

　　本文的分析对象是已竣工的商业地产项目，在尽职调查过程中应核实该商业地产项目是否取得以下证件：房地产开发许可证、国有土地使用权证、工程开发许可证、建筑工程规划许可证、商品房销（预）售许可证。

　　同时，还应该核查相关消防设计/验收审核/备案手续、人防审查/竣工验收备案手续、建设项目竣工验收备案手续、地震安全评价等，以及商业项目内的电梯等特种设备是否取得《特种设备使用登记证》。

　　2、 各证件权属不一致的情形

　　案例：H目标公司因历史遗留问题，其名下的商业地产项目的房屋所有权证书载明的所有权证书的所有权人为H目标公司，但相应的土地使用权证书载明的土地使用权人为第三方公司。

　　分析：根据我国相关法律规定，建设用地使用权和地上建筑物、构筑物、附属设施权属合一的原则，证件权属不一致将对后续收购方在收购股权后，对相关商业地产行使处分权等权利方面造成阻碍。

　　实务建议：通过核查、对比相应地产项目的权属证书，指出存在不一致的情形，并向转让方、目标公司、土地部门、房产部门等了解相关背景，同时建议收购方考虑将变更相关权属登记证书作为股权交易的交易条件之一。

　　（二）商业地产项目运营模式、招商情况、销售情况、后期运营情况调查

　　1、 运营模式

　　商业地产的运营模式一般分为产权自持、租售并举、产权出售。

　　实务建议：在尽职调查过程中，需要了解该商业地产项目的运营模式，可以从目标公司与第三方签订的合同进行判断，以判断是否符合收购方的收购定位。

　　2、 商业地产项目的招商情况

　　对于已经在运营的商业地产项目，为判断该项目的价值及后续营收能力，应对该商业地产项目的招商情况进行核查。

　　实务建议：核查内容主要包括：（1）项目招商计划书；（2）项目招商合同签署情况说明；（3）商户基本情况；（4）项目招商代理协议；（5）项目招商广告即宣传文件；（6）已签署的招商合同等。

　　3、 商业地产项目的销售情况

　　如果该商业地产项目已进入销售期，尽职调查过程中应核查销售情况。

　　实务建议：主要核查拟销售比例、已销售比例、销售价格、销售周期，销售合同中的特殊约定、重点核查是否有售后返租的约定、以及是否存在违反法律禁止的约定或可能对目标公司利益有重大影响的合同条款。另外，也应关注周边商业地产的销售价格水平、销售情况。

　　4、 商业地产项目的出租情况

　　如果该商业地产项目为目标公司自持，主要通过出租盈利，尽职调查过程中应核查出租情况。实务建议：主要核查已出租比例、承租人类型、租赁期限、租金水平、收取情况，以及租赁合同是否存在违反法律禁止的约定或可能对目标公司利益有重大影响的合同条款。另外，也应关注周边商业地产的租金价格水平、租赁情况，以判断后续出租营收前景。

　　5、 商业地产项目的后期运营情况

　　如果该商业地产委托商业管理公司进行运营管理，应核查商业管理公司的运营管理能力。实务建议：主要核查以下内容：（1）商业管理公司的基本情况；（2）商业管理公司人员构成及相应资质；（3）商业管理公司对目标项目作出的管理计划书；（4）商业管理合同。

　　（三）影响商业地产项目价值的特殊情况

　　1、 商业地产项目存在抵押或被查封的情形

　　案例：目标公司名下的商业地产项目，运营模式为产权自持，目标公司曾为了融资，将商业地产项目抵押给银行。

　　实务建议：查阅主债务合同及抵押合同，了解抵押担保的主债务金额、抵押期限。如商业地产项目被查封，还应判断是否存在虚假诉讼，了解解除查封的代价等。建议收购方与目标公司股东就解除抵押、查封或提前清偿债务进行协商和谈判，并在此基础上协商交易对价。

　　2、 周边有垃圾场、变电站、加油站等不利情形

　　实务建议：一方面，建议实地考察，了解周边是否已存在垃圾场、变电站、加油站等可能影响商业地产价值及后续运营情况的不利情形；另一方，建议和土地规划部门了解商业地产周边的后续规划。

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