全国碳排放交易体系建设亟需解决的三个法律问题

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　　4月21日上午，“《碳排放权交易暂行条例（草案）》讨论会”在京召开，围绕碳排放权交易实践问题和建议、《草案》研讨建议与意见进行重点分享并展开互动讨论。会上，阳光时代律师事务所首席合伙人陈臻提出了碳排放交易体系建设亟需解决的三个法律问题，并做了阐述与分享。

　　随着国家提出碳达峰、碳中和的“双碳”目标，在曲折中发展多年的中国碳排放权交易机制一下子“火”了。长期以来，因各试点碳市场是我国碳排放权交易活动的主要阵地，碳排放权交易的关注度、规则发展和实践演变落于地方。但近几个月来，国家开始明显加强政策和交易机制的顶层设计。从最近一系列政策动向看，建设全国碳排放权交易市场是大势所趋。而我国碳排放权政策体系在“双碳”背景下的重构也正处于关键节点。

　　生态环境部3月30日发布了《碳排放权交易管理暂行条例》（下称“条例”）（草案修改稿），再次就制定这部监管碳排放权交易的行政法规公开征集意见。鉴于目前我国在人大层面尚未就碳排放权交易的专门立法形成共识，《条例》如若通过将有望成为未来相当一段时间内我国碳排放权交易领域位阶最高的法律规范。

　　从草案修正稿和其他近期发布的文件看，国家希望初步形成一个从《条例》派生出来的法律法规体系，从碳排放权登记、交易、结算三个层面，实行有效的系统架构。这种全面的体系安排值得肯定。但与此同时，正因为国家已经进入上位立法的阶段，我们认为现在到了解决碳排放权交易政策设计中一些长期悬而未决的问题的时候。因此提出三个问题，希望可以与相关部门和企业共同探讨。

　　问题一：部分基本法律概念尚未厘清

　　碳排放权交易是个新兴事物。监管新兴事物的常见问题之一就是相关规则中的基本法律概念不清晰，造成行政监管、市场活动中的一些做法缺乏法律依据、引发质疑。

　　就碳排放权交易管理而言，首当其冲的一个法律问题即二氧化碳（或者其他温室气体）是否应当确立为法律意义上的“大气污染物”？这个问题的重要之处在于需要明确生态环境部门对温室气体监管的上位法依据究竟来源于何处。目前我国的《大气污染防治法》并没有明确说明温室气体是否属于大气污染物，但提到了对“大气污染物和温室气体实施协同控制”的概念。该问题在学术界也存在争议：有些观点认为，温室气体与传统污染物有很多的不同，且从法律本身看，将温室气体视作传统污染物缺乏明确依据；也有些观点认为，温室气体与传统污染物在来源、危害、应对手段方面具有契合处，因此支持将温室气体纳入大气污染物之列。只要确立了传统污染物的来源、危害及应对的手段，生态环境部门监管温室气体就于法有据。

　　第二个概念性问题在于碳排放权的法律属性，具体而言即碳排放权的财产或资产属性。从会计规则的角度看，《企业会计准则——基本准则》第20条、第21条已明确了“资产”的基本定义和将资源认定为“资产”的条件。财政部2019年也专门对碳排放权交易的会计处理印发了规定。但是，碳排放权的法律属性仍然需要澄清。碳排放权如果确实是一种资产，则可以确立与资产交易相适应的金融属性。因此，如果在《条例》中对于碳排放权的法律属性有更加清楚的界定，则未来无论是交易财税处理还是相关权益保护纠纷的解决，均会有更加明确的法律依据。

　　问题二：“政策先行、立法滞后”带来的一系列负面效应

　　当前，得益于国家对气候变化问题的高度重视，我国碳排放权交易市场体系建设热情高涨。但与此同时也存在政策先行、立法滞后的客观情况。这种情况虽然有助于市场机制的快速发展，其弊端也较为明显。

　　立法滞后的影响之一是缺乏高阶规范以处理不同立法在制度安排上的不协调。国家和地方立法的规则差异是较为典型的例子。比如作为地方立法的《深圳市碳排放权交易管理办法》，其针对纳入监管的排放单位未足额清缴碳配额所规定的法律责任，要严于去年年底国家出台的《碳排放权交易管理办法（试行）》。这种立法倒置的合理性值得商榷。法律责任的相关规定一方面影响政策施行的有效性、另一方面也影响行政相对人的权益，应当慎重决策。若目前尚在征求意见的《暂行条例》作为上位法能够在处罚额度上作出较为明确的规定，且此类规定加大对于违法违规行为的处罚力度、强化违法者的法律责任，则其将对未来碳排放权交易市场的稳定、有序推进提供更加严格的制度保障。因此建议国家在制定《条例》时，充分考虑现有国家和地方立法、较新和较旧立法之间的异同，增进规则的体系性和自洽性。

　　立法滞后的另一影响是司法救济缺乏足够的规则供给。我们注意到，最高人民法院在修改民事案由时，已经增加了几项案由。包括排污权交易纠纷、用能权交易纠纷、用水权交易纠纷、碳排放权交易纠纷、碳汇交易纠纷等。例如《碳排放权交易管理办法（试行）》第十六条规定：“……重点排放单位对分配的碳排放配额有异议的，可以自接到通知之日起七个工作日内，向分配配额的省级生态环境主管部门申请复核；省级生态环境主管部门应当自接到复核申请之日起十个工作日内，作出复核决定。”对于生态环境部门，该条款仅仅提到“复核”一词。这个词汇的含义并不清晰：此类复核从法律上看属于什么性质？其“复核”结果能否救济、如何救济？

　　又例如在配额交易阶段，交易主体、交易行为的瑕疵可能带来一系列的争议：若一方交易主体占有配额不合法，交易是否可撤销？若交易主体交易行为不符合交易规则、未经交易所确认，那么交易合同是否有效？一方当事人诉请法院，法院又该如何处理？若交易主体不履行大户报告制度，危及碳市场秩序与安全，交易所又是否可以请求法院强制其履行报告义务？

　　再例如配额清缴纠纷的诉讼保障机制，若控排单位“履约不能”或“能而不履约”，碳交易主管部门除采取现行立法规定的罚款等行政处罚手段外，又可否请求法院强制其承担责任？

　　这些问题立法中不明确，未来则可能存在裁判规则不足的困境。如果在《条例》当中能做出更明确的规定，那么可以有效降低法律成本。

　　问题三：碳排放权的环境本质和不同环境权益市场机制的协同

　　最后一个也许最根本的问题，是我们从环境的本质对“碳排放权”概念的总体认识。具体到制度设计中，即应如何处理碳市场与碳市场以外其他“环境权益”市场之间的关系。

　　碳排放权交易的核心制度理念和目的，是通过市场手段实现社会减少温室气体排放的整体成本优化。但为了降低社会的碳足迹，政策制定者的工具箱中有各种类型的“环境权益”政策，既包括了碳排放权交易的措施，也包括了其他类型的措施。因此应该认识到，碳排放权交易制度本身是一种政策手段，而不是政策目的。

　　既然碳排放权交易不是目的，而仅仅和其他机制一样是实现“碳中和”目标的政策手段，那么值得思考的问题即不同政策机制之间的关系。最典型的例子即碳市场和绿色电力证书市场之间的关系。绿色电力证书（下称“绿证”）是一种在境内外均存在的环境权益，它是生产和消费可再生能源电力的证明，而可再生能源电力的消费，从碳足迹的角度看降低了电力消费者的间接碳排放。因此，绿证与碳减排量等碳信用有紧密关联。甚至可以说在电力消费范畴下，碳信用和绿证就是一个硬币的两面。事实上，通过购买绿证来主张采购可再生能源电力，也是世界上许多跨国企业申明减少碳足迹的重要形式。

　　然而目前在我国，绿证和碳排放权交易的市场是“分而治之”的。绿证作为电力附属的产品，在2017年国家发改委、财政部和能源局发布通知设立绿证核发及资源认购交易制度后，现在由国家可再生能源信息管理中心通过中国绿色电力证书认购交易平台进行交易。而碳排放权交易事项随着2018年政府机构职能改革已整体转隶至生态环境部门，这从目前与碳排放权事项相关的《办法》和《条例》（草案修改稿）也可见一斑。但是，无论是国家可再生能源信息管理中心发布的《绿色电力证书自愿认购交易实施细则》还是生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》均没有说明对于同样的电力使用而言，碳排放权和绿证之间究竟是什么关系，能否同时核发和交易。

　　正因为如此，在境外不少绿色电力证书的认定体系下，绿色电力证书和碳信用（抵消）是互斥的。即权益主体不能对同一单位的电力既主张绿色电力证书又主张碳信用。另一方面，绿证因来源于可再生能源电力生产，与电力购销也紧密相连。此外，绿证和碳排放机制各自的内部政策关系也需要进一步梳理：在目前新能源逐步走向平价、消纳责任权重政策推进的行业背景下，过往可再生能源项目补贴时期绿证交易的许多规则的合理性值得商榷，绿证机制改革已然走到了十字路口，相关部门也已经提出了初步改革的意向。而在碳排放权交易一侧，也有项目核证减排量和配额市场之间应当如何协调的问题。现在正是通盘考虑政策设计的良好时机。

　　因此，电力交易、绿证交易、碳配额交易、核证减排量交易、用能权交易、排污权交易到底该怎么管，这在理论界还没有一个很清晰的答案。例如，是否应当在规则中明确绿证交易和碳交易之间的关系，并且建立有效的衔接机制；或者是否应将绿证交易在环境权益市场中重新归位，理顺其与电力、碳信用交易之间的关系。这些均需探讨。而就碳交易本身而言，也可考虑在《条例》修改稿里明确《条例》实施后不再建设地方碳排放权交易市场，已经存在的地方碳排放权交易市场逐步纳入全国碳排放权交易市场。和上述问题相关的还有配套的财税政策机制如何设计，交易的税务事项应当如何处理的问题。

　　总的来说，我们国家不同部门之间协同推进的机制尚未形成。在现行机制下，这些跨市场机制的问题还是需要统筹调控方能有效解决。但目前碳交易发展如火如荼，未来还有可能催生更多的交易品种衍生品，协调机制不畅的问题迫在眉睫。中国2030年实现碳达峰目标的时间已经非常紧迫，这些问题在电力市场交易当中已经在着手研究。但仍然需要整体安排方可有效推进。

　　综上所述，谨对政府部门及相关企业提几点建议如下：

　　1.建议加速推进“分而治之”的环境执法体制改革，解决应对气候变化问题上长期以来存在的监管“不足、不能、不力”的现状；

　　2.根据《关于构建现代环境治理体系的指导意见》《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》和“十四五”规划的要求，加快构建包括发展改革、生态环境、自然资源、城乡建设、科技、金融监管部门等多部门组成的综合行政执法体制机制，形成职权边界明晰、责任承担明确、信息共享、协调联动的综合执法格局；

　　3.建立排放环境标准、碳监测计划、碳排放规划、碳核算制度等系统性的监管机制；

　　4.探索可再生能源发电企业参与的碳市场抵消机制。绿色证书作为可再生能源发电的绿色电力属性标识，与碳减排交易体系可以形成天然的衔接；

　　5.结合全国碳市场建设进展，基于发电企业碳排放分配总量和分配方式下电力供应结构调整，分析对于可再生能源消纳责任权重（配额制）实施的影响；

　　6.用能权市场、碳市场和电力市场不应相互独立，需形成完善的协同机制，合理设计不同市场的指标互认和抵扣机制。

　　整理/Cherry 审/子舒 编/

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