关于平台封禁的法律问题，专家们这么说

　　来源：财经国家周刊

　　文|李扬

　　4月24日，“平台封禁行为的法律规制”学术研讨会在北京召开。本次研讨会由中国政法大学法律硕士学院、北京互联网法院、中国政法大学互联网治理研究中心联合主办。

　　会议期间，与会专家从法律层面围绕平台企业封禁行为进行了专门研究和深入探讨，以期更好地规范平台企业的竞争行为，并为下一步反垄断执法和司法规制提供法律依据。

　　以下为部分专家发言摘录：

　　时建中：数字经济时代，封禁行为正在破坏平台应有的“多栖性”

　　中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中认为，“封禁行为”并非法律术语，而是对“封锁行为”和“禁止行为”打包得出的概念。要对封禁行为做出违法与否的价值判断，首先必须重新解构封禁行为的具体内涵。

　　图/IC photo

　　在他看来，要对封禁行为进行法学分析，可以从权利、义务、责任三个视角展开。从权利视角看，平台企业拥有法定权利和约定权利。例如，当平台内的经营者在平台所实施的行为违反电子商务法和合同法时，平台对其封禁就属于平台自治。从义务视角看，在电子商务法、消费者权益保护法等法律框架内，也可以对不同前提下的封禁行为进行定性描述。

　　时建中表示，对封禁行为的价值判断，一定要结合数字经济时代的大背景。在数字经济时代，数据本身已经成为关键生产要素，而数据所具有的可复制性、可携带性等固有特性，决定了数据应该被分享，只有分享才能产生应有的价值。

　　时建中还提出，从商家的角度看，不论是传统经济时代还是数字经济时代，其经营都具有“多栖性”，即尽可能覆盖多区域、多平台，以接触更多消费者。

　　在传统经济时代，数据是缺失的，这意味着，商家很难做到跨区域的“多栖性”。而在数字经济时代，区域的边界被打破，商家可以同时入驻多个互联网平台，从而接触更多消费者，获得更多交易机会。

　　他表示，在数字经济时代，如果某个互联网平台采取封禁行为，会在一定程度上破坏、瓦解平台应有的“多栖性”。而当“多栖性”被破坏，平台内经营者的交易机会就被限制，平台和平台、品牌和品牌等主体之间的竞争也会受到影响，最终这种影响也会传导至消费者端，损害消费者利益。

　　王先林：平台封禁行为可能涉嫌违反反不正当竞争法和反垄断法，但需结合个案具体事实具体分析

　　上海交通大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林认为，平台封禁行为可能涉嫌违反反不正当竞争法。根据反不正当竞争法第十二条，平台封禁行为可能构成“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，在具体适用本条款时应证明“恶意”的存在，这通常需要从商业道德、损害程度（包括竞争对手和消费者）、影响程度等方面进行综合考量。

　　但平台封禁行为不可等同于认为是“恶意不兼容”行为，二者仅存在关联与交叉。“恶意不兼容”通常会导致对方产品或者服务的部分或者全部功能丧失，而平台封禁行为则表现多样，包括不影响使用但是会带来使用不便这一情形。此外，不同于“恶意不兼容”需要通过技术手段实施，平台封禁行为不一定借助技术手段实施。如果“恶意不兼容”无法含纳平台封禁行为时，应当考虑是否可以适用反不正当竞争法第十二条兜底条款，也即“其他妨碍破坏经营者正常运行的行为”，这需要考虑主体关系、行为具体表现、司法后果等多方面因素。当然，平台封禁行为也存在适用反不正当竞争法第二条“一般条款”的空间。

　　同时，平台封禁行为也可能涉嫌构成反垄断法中的滥用市场支配地位行为。但在具体分析时存在诸多难题：第一，对相关市场的界定存在现实争议，这将直接影响行为合法性判断；第二，市场支配地位认定要素众多，具体认定时可能因侧重差异得出截然相反的结论。如一些学者重点从用户活跃度、点击量、网络效应、用户基数等要素分析时可得出存在市场支配地位的结论，而另一些学者在将重点放在市场竞争的实际情况、产品或服务替代性等要素分析后很可能得出不构成市场支配地位的结论；第三，在滥用行为的确定上存在争议。结合平台封禁行为的具体特征，有人将其认定为拒绝交易行为，有人则认为是差别待遇行为，也有人认为不属前述任何一种滥用行为。总之，在适用滥用市场支配地位行为分析框架分析平台封禁行为时，需要结合个案具体事实，并展开规范性、实践性的研究，而不是仅凭逻辑推理和主观推断。

　　许光耀：反垄断法维护的是市场的竞争性而不是竞争者

　　南开大学法学院教授许光耀围绕“平台封禁行为的反垄断分析”主题进行了分享。

　　许光耀认为，封禁行为并不是反垄断法上的专业名词，封禁行为的概念本身也应当是一个中性概念，并非一定是违法行为。封禁行为适用反垄断法对应的条文即是现行反垄断法第十七条，也即“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。

　　分析封禁行为是否构成反垄断法上的垄断行为通常由两个步骤构成：第一，市场支配地位的认定；第二，滥用行为是否限制竞争。需要澄清的是，反垄断法维护的是竞争，而非竞争者。所以如果对某一个竞争者的封禁不足以损害市场结构时，不应当认定为是垄断行为，垄断行为一定是有可能破坏市场竞争结构的行为。

　　一个具有市场支配地位的企业的行为具有排斥性，对竞争者产生限制，如果达到有可能延续支配地位、并可实现将支配地位传导到其他市场上时，就应当被认定为垄断行为。真正禁止此类封禁行为的原因是它通过完全限制竞争的手段实现了市场支配地位的传导，而非通过创新等方式实现。

　　郜庆：平台既是企业也是市场，需尊重进入市场交易的市场主体

　　中国政法大学互联网治理研究中心研究员郜庆围绕“平台封禁行为与平台自治的法律边界”的主题进行了分享。

　　郜庆认为，平台封禁不是严格的法律概念，其含义非常丰富，狭义上主要表现为拒绝交易，广义来说还包括限定交易、差别待遇以及搭售行为。

　　郜庆从多个角度分析认为，对于平台封禁行为，反垄断法适用起来很困难，存在诸多争议，可以尝试从“平台自治”的视角进行分析。

　　在他看来，平台自治有三大边界需要厘清。

　　首先，平台为商户和消费者提供网络经营、交易场所，并制定平台协议和交易规则，所以平台是基于合同关系建立起自治的基础。

　　第二，平台有一定的自治权，这来自于三方协议的合同义务以及公权力，比如电商法的授权和委托，基于此平台有一定的处罚权。但需要指出的是，有了处罚权，并不代表平台可以肆意妄为，需要既做到对商户一视同仁，又要在交易规则制定和修订的时候征求平台内经营者及消费者意愿。

　　第三，平台自治需谨守两大底线：政策和法律。政策包括产业政策、财税政策等，法律则涵盖竞争方面的法律还有民事方面的基本法律等。

　　而要从法律角度解读平台封禁行为，需把握几个要点。

　　首先，平台经济本质是互联网经济，而互联网经济的核心要素就是互联互通，只有互联互通才能够增强市场效率。互联网红利的本质就在于，互联互通提高了市场的效率，给消费者提供了很多便利。

　　需要注意的是，是否完全开放对互联网就是有利？结论也不是这样的。开放的反义词是封闭，但封闭不代表封禁，封闭和封禁不能划等号，倡导开放并不意味着完全反对封闭。比如，苹果iOS系统本身是一个封闭系统，但这个封闭系统很有效率，安卓系统是开放的系统，这个系统对生产力的促进，也非常有效率。

　　那到底是封闭好还是开放好，边界在哪里？封闭和开放都是企业行使经营自主权、进行自治的表现。如果强制进行开放，可能会造成强制干预企业经营自主权、压抑市场活力的结果。

　　所以，市场的封闭不等于市场的封禁。市场封禁有三个层次的表现：一是拒绝交易。例如谷歌通过和设备制造商签订安卓兼容承诺协议，阻碍华为公司发展有别于谷歌的标准版的安卓分支，排除和限制华为公司参与市场竞争的机会，从而维持谷歌在相关市场上的垄断地位，这种对竞争对手实行操作系统的不兼容就是一种常见的平台封禁行为。

　　图/IC photo

　　二是限定交易，如“二选一”就是在一定范围内限制了交易。

　　三是平台企业屏蔽竞争对手的内容或者应用、拒绝向竞争对手开放平台接入端口。比如，在平台经济领域，商户把App或者小程序接入主导平台的端口，意味着可以获得更多的商业机会。然而，主导平台企业通常不愿意为竞争对手提供端口接入服务，如微信拒绝飞书接入其社交平台端口。

　　但是，平台封禁行为是否属于滥用市场支配地位行为而应受到反垄断的规制？

　　对此，郜庆认为，要对“平台”进行解构，具体分析，而不是所有平台一视同仁。他将“平台”分为三个层次：第一层次是初级平台，盈利模式较为单一，主要收入来源于佣金收入，其他收入很少；第二层次是综合性的平台，收入来源较为多样化，可以广泛利用数据和技术，比如推荐算法、过滤算法和定价算法，在技术支撑下获得很多客户和流量，由此在中介收入外还能获得广告收入；第三层次是超级平台，在设立平台的基础上又设立关联企业参与平台内的经营，这个时候平台既是运动员又是裁判员，比如亚马逊、谷歌等超级平台拥有很多金融资本，原来在平台后面现在跑到平台前面，开始实施并购，让平台的支配力向其他行业无限度地转移。所以超级平台会造成“赢者通吃”的状态，比较典型的就是阿里巴巴的“二选一”案、抖音诉腾讯垄断案等。

　　图/新华社发

　　对于不同层次的平台，其应当承担的责任也有所不同，初级平台主要还是承担作为企业的有限责任，而综合性平台尤其是超级平台，有更大的能力，也应承担企业的公共社会责任。

　　郜庆表示，平台封禁行为应该受到法律规制，还在于平台所具有的两大属性：一方面，平台具有企业属性，会签订民商事合同，从事民商事活动。平台的企业属性决定了它是市场竞争主体，其行为应遵守竞争法的规定，尤其是主导平台企业应遵守反垄断法的相关规定。另一方面，平台也具有市场属性，平台内商户需在平台上进行生产经营活动。平台需要制定市场自治规则，划清市场边界。平台自治的市场边界外在体现为互联网平台规则，而该平台规则也会受到竞争法的约束。平台需尊重进入市场交易的市场主体，不得歧视市场主体，更不能拒绝符合条件的市场主体进场交易。

　　赵霞：规制平台封禁行为需符合消费者长远福祉利益

　　中国政法大学互联网治理研究中心研究员赵霞表示，平台封禁行为多是平台经营者采用技术手段对其他平台经营者提供的商品或者服务的限制和妨碍行为。从法律规制角度而言，主要可供适用的法律即反不正当竞争法和反垄断法。通过竞争法规制平台封禁行为需要符合消费者长远福祉利益，既实现对互联网信息技术的发展进行合理限制，又不能对该技术的发展起到消极抑制作用。

　　首先，从反不正当竞争法角度而言，可规制平台封禁行为的条款主要有两条：其一，“一般条款”。虽然多数学者认为在应用该条规制平台封禁行为时应当谨慎，但不可否认“一般条款”在规制不正当竞争行为时有非常广阔的空间，对该条的适用应当重视封禁行为对违反法律规定、商业道德、诚信原则的把握。如果可以在适用框架下保持开放性和灵活性，那么就可以保证“一般条款”适用的确定性和安全性；其二，“恶意不兼容”条款。在适用本条时会存在一些障碍，如对“恶意”的认定。该认定标准不应当与民法保持一致，需要体现竞争法本身的特色。此外，孤立的考量往往无法得出合理的结论，需要对行为的手段、方位、目的、适当性、合理性、必要性等进行综合考虑。

　　其次，从反垄断法角度而言，“必要设施”可能为现阶段平台封禁行为的研究考量要素之一。必要设施理论也需要考虑市场份额、市场支配地位这些要素。目前对于必要设施的认定可能需要借助大量的经济学模型，这也对执法人员提出了更高的要求。反垄断法本质上是一部政策性极强的法律，适用的松紧程度与社会发展背景有极大关联，因此对于封禁行为的规制松紧程度也要结合时代情况具体把握。

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