从女明星抚养权争夺案，解读我国对于“抚养权”的法律规定

　　文|姚志斗

　　近日，郑姓女星代孕案的另一当事人张某发微博称，自己获得一双儿女的“抚养独立决定权”，至此，这场“抚养权争夺战”落下帷幕。

01案情回顾

　　2021年1月18日，张某在微博发长文否认网传“诈骗、借高利贷、逃避债款、携款潜逃至美国”等谣言，并称自己及家人滞留美国一年多是为了照顾并保护两个年幼无辜的小生命。获悉此消息，民众一片哗然。对此，张某回应称孩子是在美国代孕而来，并曝光两个孩子的《出生证明》，该证明上显示两个孩子的母亲登记为郑姓女星。随着事情的发酵，张某的朋友曝光给媒体一段录音，录音中暴露了郑姓女星“送养”孩子的意图，将整个事件推到了烽火浪尖上。民众吃惊之余燃起熊熊愤怒之火，纷纷唾骂这种代孕后又弃养的行为。

　　随后该女星回应称，孩子是2019年3月自己与张某在美国找第三方代孕的，但是自己没有说过弃养的话，反而在积极争取孩子的抚养权，并已于2020年8月21日在美国法院起诉张某。后该案经2021年3月22日、2021年4月6日两次庭审。2021年5月13日凌晨，张某发文表示美国法院判他赢得孩子“抚养独立决定权”[Parenting Solo Decision-Making Authority]，并透露法院给予郑姓女星少量的抚养时间。

02定义解读

　　（一）美国科罗拉多州家庭法规定的“抚养独立决定权”

　　在美国法律体系中，“抚养权”包括两个方面，一是一般意义上的“抚养权”，即孩子跟着谁；二是“决定权”，即在孩子成长过程中，家长给孩子做决定的权利，比如上什么学校，学唱歌还是画画等等。正常情况下，法院一般都是判某一方单独抚养，另一方有少量抚养时间，有权利比如探视和过周末等；而这个“抚养决定权”多数情况下是父母双方共有的，即对家长来说都是“一人一半”。所以能拿到单独决定权很最重要，如果没有这个权力，那么孩子父母的另一方就可以参与决策，这就意味着双方意见不统一时可能会官司不断。

　　在郑姓女星提起的抚养权官司中，有两个关于抚养权的名词，分别是“sole Parental Decision-Making”和“sole custodies”。“sole custodies”，这个在美国法律体系中叫“单独监护权”，就是父母其中的一方负责监护孩子，另一方负责给抚养费。但是，另一方有请求和孩子相处时间和探视的权利。不过，这个单方监护权的定义在不同的州规定有可能有细微区别。按照美国科罗拉多州家庭法的条款，这个权力叫“家长决策”，郑姓女星证据里的“sole Parental Decision-Making”前面加了“sole”，就是“单独家长决策”的意思，指的是获得孩子监护权的一方，可以独自代替孩子做决定而不需要和另一方商量，包括孩子的教育、信仰等。

　　（二）国外对于“代孕”行为的不同法律规定

　　代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为。代孕可以分为商业性代孕和非商业性代孕，从国际范围内看，即使允许代孕的国家大多也只是允许非商业性代孕，允许商业性代孕的国家比较少。法国、日本、德国禁止一切形式的代孕；英国、泰国、中国香港允许非商业性的代孕或者亲属之间的代孕；美国是由各州决定代孕是否合法的，有的州完全禁止代孕，有的州完全不禁止代孕。

　　据不完全统计，目前用立法或判决有条件许可代孕的国家和地区主要有俄罗斯、加拿大、澳大利亚、以色列、新西兰、英国、南非、荷兰、泰国、中国香港、美国的佛罗里达、内华达、新汉布夏、弗吉尼亚州等，其中只有俄罗斯和美国的上述这些州准许商业化有偿代孕行为，其他国家和地区都是只准许非商业性无偿代孕。

　　之所以有很多国家都在法律上禁止代孕行为，是因为很多情形下人们无法界定代孕是否涉及器官买卖或出租。从保障人权的角度来说，器官不能进行买卖、出售、出租。

　　（三）我国法律对于代孕行为的相关规定

　　首先，我国《人类辅助生殖技术管理办法》（2001）和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员提供代孕相关服务。因代孕行为违背我国公序良俗，损害社会公共利益，因此，我国对此行为明令禁止。

　　其次，根据我国《民法典》第1007条、第1009条的规定，我国禁止进行有关人体器官的交易，并规定从事与人体基因、人体胚胎有关的医学活动，不能违背伦理道德。

　　综上所述，虽然《民法典》规定了人享有身体权，但是身体不能成为交易的对象，人不能随意地处分自己的身体，对身体权的行使亦不得违背伦理道德。然而，目前我国关于代孕行为的规定仅停留在部门规章层面，立法效力层次偏低，无法作为裁判直接援引的依据，无法达到规制的目的 。世界各国对待代孕的态度亦有所不同，但越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕父母间的法律关系 。

　　（四）代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利

　　第一，关于代孕子女的法律地位之认定，首先涉及亲子关系的认定。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有如下几种学说：

　　（1）血缘说。该学说认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其系基于血缘关系来确定父母身份。

　　（2）分娩说。该学说认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。

　　（3）契约说（或称人工生殖目的说）。该学说认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。

　　（4）子女利益最佳说。该学说认为将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

　　比较为言，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向来有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制；“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理观念不相符合，缺乏社会文化基础；“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。更何况在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦存在合法捐卵的情形，而最高人民法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，当为可取。

　　综上，在我国现有政策法律条件下，代孕子女的亲子关系认定，其法律上的生母应以“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父，如具有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，如生父未认领的，则可以提起认领之诉，所生子女为非婚生子女。

　　第二，根据《中华人民共和国婚姻法》（现已废止）关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，继子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女。与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为，可与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其抚养权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。

　　在陈某与罗某甲、谢某某监护权纠纷案<（2015）沪一中少民终字第56号>中，法院认定如下内容：

　　一、该案中作为代孕所生子女的罗某丙、罗某丁，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；关于生父的认定，罗乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗乙。由于罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女应属非婚生子女。罗某丙、罗某丁的出生证明及户籍登记已记载罗乙、陈某为父母，且亦被罗乙、陈某实际抚养，表明罗乙作为生父已作出实际的自愿认领行为。罗某甲、谢某某系罗乙的父母，故为罗某丙、罗某丁的祖父母。

　　二、本案中，罗某丙、罗某丁是陈某与罗乙结婚后，由罗乙与其他女性以代孕方式生育之子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗乙、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗乙去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。该拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，亦不容继父母随意放弃监护权，仅在生父母与继父母离婚时，继父母不同意抚养的，方仍由生父母抚养，故罗乙的死亡并不能使陈某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

03我国法律关于抚养权的规定

　　（一）《民法典》第一千零八十四条规定

　　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

　　在上述条文中，应当注意的是，原则上，未满2周岁的孩子的抚养权是直接判给母亲；而8周岁以上的孩子，有权利自己选择跟随父亲生活还是跟随母亲生活，法院在裁判时应充分听取其意愿。

　　在贾某1与冯某离婚纠纷案<（2020）辽01民终9834号>中，贾某1、冯某均要求抚养婚生女贾某2，法院考虑到贾某2已满14周岁，具有自主意识，且在庭审中书面表示要和母亲共同生活，判决贾某2由冯某抚养，贾某1每月支付抚养费800元，并具体细化给付时间和方式。

　　（二）《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

　　最高人民法院在人民法院审理离婚案件关于子女抚养问题上，提出了如下具体意见：

　　1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：①患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；②有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；③因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　2、父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

　　3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。（根据《民法典》的规定，此处遵循孩子意见的年龄调整为八周岁。）

　　6、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

　　（三）法定情形外，法院裁判子女抚养权的参考依据

　　根据审判实务经验，法院在判决2周岁至8周岁之间的未成年人的抚养权时应主要考虑以下因素：①未成年人被照顾的状态（法官会着重考虑改变环境是否对未成年人的成长造成不利影响）；②双方受教育水平及文化程度（文化水平高的一方在子女的教育方面会有优势）；③双方的工作和工资收入状况（工资高对未来子女的受教育和生活会有优势）；④双方的思想品质（思想教育直接影响下一代的健康成长）；⑤双方抚养权的争取态度（真心想要想要争取抚养权一方一定是态度诚恳且坚决）；⑥与子女相处时间（长期与子女生活的一方，了解子女的生活习惯，且子女多具有依赖性）；⑦子女的性别，（如果子女是女孩的，法院更倾向于把抚养权判决给女方；反之亦然）；⑧子女的爷爷奶奶、外公外婆。（首先应当考虑老人是否健在；其次要考虑老人是否有意愿照看；最后还要考虑老人的文化水平）；⑨子女的教育问题（法院会考虑子女教育的持续性与稳定性，通常不愿意看到因为抚养权的变更而导致子女转学的情况；在存在学区房的情况下，享有学区房产权的一方具备一定优势。）；⑩父母双方的过错行为（主要考虑一方是否存在酗酒、家暴、赌博、吸毒等生活恶习。但是婚外情并不被大多数法院认可为抚养权的裁判参考依据。）

04《民法典》施行后，抚养费如何给付？

　　抚养费，是指当父母或对未成年人负有抚养义务的人不履行或不充分履行抚养义务时，支付给未成年人的费用。主要包括未成年人的健康成长所必须的、日常的生活费、教育费、医疗费等费用。

　　（一）《民法典》第一千零八十五条规定

　　离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

　　法院一般根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定抚养费的数额：

　　1、有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

　　2、无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。

　　3、抚养费应当定期给付，有条件的可以一次性给付。

　　4、父母一方无经济收入或者下落不明的，可以用其财物折抵抚养费。

　　5、抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可以停止给付抚养费。

　　6、两个孩子时，抚养费一般原则上：双方分别抚养一个时，互相不需要给抚养费；如果都是一方抚养，另一方需要每月给抚养费。

　　7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；(2)尚在校就读的；(3)确无独立生活能力和条件的。

　　另外，父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许；抚养子女一方擅自改变子女姓氏，另一方不得因此拒付子女抚养费。

　　在张某与王某离婚纠纷案<（2020）辽11民终1327号>中，法院综合考虑王某无固定收入的情况，判决婚生次子由张某抚养。在抚养费的给付金额问题上，综合考虑孩子的实际需要、王某的给付能力及辽宁地区的生活水准（辽宁省2019年全体居民人均可支配收入为29200元）酌情确定王某每月支付子女抚养费700元。

　　（二）《民法典》婚姻家庭编的司法解释(一)的规定

　　根据该司法解释第五十八条，在下列情况下，子女可以要求有负担能力的父或者母增加抚养费的：

　　1、原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平;

　　2、因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额;

　　3、有其他正当理由应当增加。

05《民法典》施行后，探望权如何行使？

　　夫妻离婚，一方取得孩子的抚养权，另一方相应的就取得探望权。根据我国《民法典》第一千零八十六条的规定，夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

　　由此可知，如果探望人、抚养人、孩子三者就探视问题无法取得一致意见，可以由人民法院判决。如果抚养人不同意探望人探望孩子，探望人则可以向法院申请强制执行，对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以申请人民法院依法采取拘留、罚款、将直接抚养人列入失信被执行人名单等措施，使抚养人配合探视人探望未成年人。

　　另外，探望权是探望人一方的法定权利且具有强烈的人身属性，抚养人及孩子不能请求法院强制执行；同时，孩子不同意探望或者不愿意见到探望人的，亦不能对子女的人身进行强制，即此种情况下，探望人就不能行使探望权。

　　在孙某与夏某探望权纠纷案<（2020）皖03民终4199号>中，法院认为：根据法律规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，并且依法进行探视，有利于子女的身心健康成长及因家庭解体对父母子女感情伤害的弥合。本案当事人双方离婚后，婚生女孙某1与孙某共同生活，夏某作为母亲，有权探望孩子。探望的具体时间、地点和方式，应本着有利于孙某1的身心健康成长，既要不影响其正常生活和学习秩序，又要增加孩子同母亲的沟通交流，且能够明确、具体，以便为双方实际履行进行判决，因此确定为非寒暑假期间每月两次，寒暑假期间各为一半。夏某在探望孙某1期间，孙某应给予协助，夏某在行使探望权时不得影响孩子的正常学习与生活。

06结语

　　一场婚姻的不幸不应波及到孩子身上，夫妻双方在处理离婚问题时，应尽量友好协商，妥善处理子女抚养及探望权问题，好聚好散，把离婚对孩子的伤害降到最低！夫妻之间也许只是曾经爱过，但是父母子女之间，请永远爱着！

　　本文作者介绍

　　北京市京师律师事务所律师

　　京师离婚诉讼法律事务部主任

　　企业合规法律事务部执行主任

　　CCTV、新京报、中国新闻网等嘉宾律师

　　执业领域：离婚继承、房产纠纷、经济合同等民商诉讼领域及重大、复杂刑事犯罪取保候审、罪轻辩护、无罪辩护、冤假错案申诉等案件拥有众多经验。同时常年担任多个个人与公司的法律顾问，在个人隐私与名誉侵权保护、财产规划与传承、公司风险防控、股权制度设计、公司合同拟定、资产清算、融资并购、商务谈判等积累丰富实务经验。

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