不动产抵押有合同没登记，怎么办

　　一、引言

　　根据《民法典》第四百零二条，不动产抵押采登记生效主义。故未办理抵押登记必然意味着抵押权未设立，但与之相伴的是抵押合同是否有效、抵押人的责任认定以及债权人的权利救济等问题，本文即对上述问题进行梳理及探讨。

　　二、未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力，债权人可请求抵押人继续履行合同

　　《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条明确了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则，根据该条规定，不动产抵押物未办理登记的，不影响抵押合同的效力，但是因未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。

　　故此，虽未办理不动产抵押登记，但抵押合同有效成立，故债权人可请求抵押人继续履行合同，办理抵押登记以取得抵押权。

　　三、抵押合同无法继续履行时，债权人可请求抵押人承担违约赔偿责任

　　在抵押合同无法继续履行时，抵押人应承担违约赔偿责任，违约赔偿责任的范围要根据不同情形区分：

　　1.因不可归责于抵押人的原因导致合同无法继续履行的

　　如因不可抗力等不可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失的，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定担保范围内承担责任的，法院不予支持，但是如果抵押人因抵押财产毁损灭失或被征收等已经获取保险金、赔偿金的，债权人有权请求抵押人在所获金额范围内承担赔偿责任。

　　2. 因抵押人自身原因导致合同无法继续履行的

　　如未办理抵押登记的责任完全在抵押人，抵押人对未办理抵押登记有过错，债权人可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不应超过抵押权有效设立时的责任范围。

　　但是需要注意的是《九民纪要》第60条并未对抵押物灭失的具体情形进行区分，仅规定“因抵押物灭失及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押价值为限承担责任的，人民法院应予支持”，《民法典担保制度司法解释》进一步明确了如抵押物因不可归责于抵押人自身的原因导致灭失的，只有在存在赔偿金或代位金的情况下，抵押人以该金额为限承担责任，亦即如因不可归责于抵押人原因导致的抵押权未设立，则因风险的发生不可归责于抵押人，后果只能由债权人自行承担。当然，对于因抵押人原因导致的抵押权未有效设立的，则依据《民法典担保制度司法解释》第四十六条第三款的规定，抵押人应在约定的担保范围内，以抵押权有效设立时抵押人的责任为限向债权人承担责任。

　　四、抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担的责任类型

　　抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担的责任属于连带责任还是补充责任。连带责任说的依据是抵押人承担的是类似于连带共同保证的非典型担保，抵押人应当与债务人承担连带责任；基本解释路径是无效法律行为转换理论，但是无效法律行为转换理论的前提是法律行为无效，而在抵押未办理登记时，抵押合同的效力并不受影响，不符合法律行为转换的前提，另外笔者认为《民法典》第一百七十八条三款明确规定，连带责任由法律规定或当事人约定，据此，未办理抵押登记的，法律对抵押人责任类型并无明确规定，如当事人亦未约定连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据，除非当事人有明确约定承担连带责任，否则抵押人仅承担与抵押权有效时相当顺位的补充责任，即如债务人以自身财产设定抵押，自当首先以其全部责任财产承担债务清偿责任；如抵押人为第三人，则要依据其与债权人的约定顺位承担责任。具体责任范围应以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人应当承担的责任。

　　五、实务建议

　　1.抵押合同签署后，债权人应及时催促抵押人配合办理抵押登记手续，以取得抵押权，在未办理登记前，时刻关注抵押物自然状况，如发生损毁、灭失或被征收的，应及时关注是否有保险金、赔偿金或征收补偿等款项，要求就相关款项代位受偿；

　　2.由于是否在合同中约定抵押权未设立时抵押人需承担的责任类型对于债权人的权益有重大影响，笔者建议对于债权人来讲，在签署抵押合同时，明确约定抵押权未设立时，抵押人应在担保范围内承担连带责任，如此，在发生纠纷时，债权人可对债务人及抵押人一并提起诉讼，并对抵押人财产申请保全，此时，抵押人并无先诉抗辩权，能够最大限度保障债权人利益。

　　3.如有多重担保的，建议债权人约定债权人有权自行决定行使担保权的顺序。

　　六、典型案例及法条链接

　　1.典型案例与裁判观点

　　案件名称：某资产管理股份有限公司重庆市分公司、某化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷二审民事判决书

　　案号：（2017）最高法民终934号

　　法院认为：案涉争议在于物的担保合同生效但担保物未办理登记情形下担保人责任的承担。

　　首先，关于担保人所应承担责任的性质。在担保物办理了登记的情况下，债权人可以以其享有的担保物权就担保物直接行使优先受偿权，在担保物未办理登记的情况下，因担保人在担保合同中已经做出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理担保物登记之事实并不导致该合同义务的消灭，担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任等。长城资产公司在（2005）渝高法民初字第45号案中的诉讼请求并不涉及要求抵押人和质押人协助办理登记之事项，仅涉及合成化工公司、融海公司赔偿责任的承担，（2005）渝高法民初字第45号案判决及一审法院再审判决均直接判令合成化工公司、融海公司承担相关赔偿责任，并无不当；

　　其次，关于合成化工公司、融海公司承担赔偿责任的范围。设定担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。司法实践中，担保物的价值并非与所担保债权的数额相等。《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。因此，对于抵押人和质押人而言，其系以抵押物和质押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。

　　再次，因抵押人和质押人所承担的是担保合同项下的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。债权人与抵押人、质押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，合成化工公司、融海公司未办理房产抵押登记以及股权质押登记，给长城资产所造成的损失应当限于本应抵押的房产、本应质押的股权价值范围内。

　　2.法条链接

　　《民法典担保制度司法解释》第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

　　抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

来源：最高审判研究 作者：吴见团队 吴娟萍 关亚辉

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